臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,110,訴,364,20220520,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決
110年度訴字第364號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 鍾伸佑


(現另案於法務部○○○○○○○○○執 行中)
選任辯護人 劉彥伯法扶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10119號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯附表一編號1 至5所示共伍罪，分別處附表一編號1 至5主文欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑柒年。

犯罪事實

一、乙○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，亦明知甲基安非他命為行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告禁止使用之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命賺取價差利益以營利之各別犯意，於附表一編號1-4所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，分別販賣各編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命與甲○○（共3次，甲○○為93年2月生，真實姓名年籍詳卷，無證據證明乙○○知悉甲○○未成年，詳後述）、駱仁富（1次），而取得如上開各編號所示之交易金額，分別牟取利潤。

㈡另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥之犯意，於附表一編號5所示之時間、地點，以該編號所示之方式，轉讓該編號所示數量（無證據證明淨重已達10公克以上）之第二級毒品甲基安非他命即禁藥與黃文俊（1次）。

二、嗣經警對乙○○所使用之0000000000門號及該門號SIM卡所插用之序號000000000000000號手機實施通訊監察，並於民國110 年4 月16日18 時15分許，在高雄市○○區○○路00號旁逮捕另案遭發布通緝之乙○○且對其執行附帶搜索，扣得附表二編號4等物，始悉上情。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本判決所引用具傳聞性質之證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），業經本院於準備程序及審判程序予以提示、告以要旨，且檢察官、被告乙○○及其辯護人均同意有證據能力（詳訴卷第188、331、401頁），或至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，以及其餘非供述證據，亦均無遭變造或偽造之情事，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊及本院準備程序、審判程序均坦承不諱（詳警卷第4-12頁；

偵卷第161頁；

訴卷第184-185、330、400、416頁），復經證人即購毒者甲○○、駱仁富於警詢、偵訊時暨證人即受讓毒品之黃文俊於警詢時證陳明確（以上詳警卷第79-83、113-118、154-155頁；

偵卷第83-84、135頁），且有被告與甲○○間之手機LINE通訊軟體對話紀錄及甲○○匯款單據照片（詳警卷第19頁）、被告如附表一編號4所示交付毒品與駱仁富時之監視錄影畫面擷圖照片(詳警卷第24-27頁)、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各1份(詳警卷第41-46頁)、搜索現場及扣案物品照片（詳警卷第49-54頁）、本院110年度聲監字第69號及110年度聲監續字第177號通訊監察書（詳警卷第185-195頁）、通訊監察譯文（詳警卷第17、21-22頁）等證據在卷可佐，並有扣案如附表二編號4所示夾鏈袋可稽。

足見被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

㈡檢察官雖認被告如附表一編號1-3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第9條第1項之成年人對未成年人販賣第二級毒品罪，而認應依同條例第9條第1項規定加重其刑。

惟本院審酌：1.按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

毒品危害防制條例第9條第1項之罪之加重，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質（最高法院105年度臺上字第2010號判決意旨參照）。

是以，成年人故意對未成年犯罪而依前開條文規定加重其刑者，固不以其明知被害人為未成年為必要，但仍須證明該成年人有對未成年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係未成年人，且對於未成年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院95年度臺上字第5731號、94年度臺上字第4562號、92年度臺上字第6746號判決意旨參照）。

2.經查，被告如附表一編號1-3所示於110年3月或同年4月間販賣毒品之對象即甲○○，係93年2月生，此有甲○○全戶戶籍資料查詢結果可佐（詳警卷第107頁），固可認甲○○上開向被告購毒時，係未滿20歲之未成年人。

惟被告針對其主觀上是否知悉甲○○未滿20歲乙節，業於準備程序、審判程序辯稱：甲○○係伊友人「蔡吉祥」之女友，伊係因「蔡吉祥」之緣故方認識甲○○，但「蔡吉祥」係76年次或77年次（亦即30餘歲），伊不知甲○○之年紀，附表一編號1之交易亦係伊首次與甲○○有所聯繫等語（詳訴卷第186、416頁）。

觀諸被告與甲○○於附表一編號1所示毒品交易(即被告本件首次販毒與甲○○)前之通訊監察譯文(詳警卷第17頁)，甲○○係先對被告稱：「佑哥(即被告)嗎，我是**(聲音過於模糊無法辨識)的七仔(臺語)」等語，顯示甲○○聯繫被告時，尚須以被告友人(應即為被告所稱之「蔡吉祥」)之女友身分自我介紹，而非直接報上姓名，可見被告與甲○○確不熟識；

佐以被告上揭所供稱「蔡吉祥」之年紀已30餘歲，則被告基於「蔡吉祥」之年齡以及不熟識甲○○等因素，確有可能誤認「蔡吉祥」之女友即甲○○已成年。

再者，從被告與甲○○在附表一編號1所示犯行中之通訊監察譯文以及附表一編號2、3所示犯行中之LINE對話紀錄(以上詳警卷第17、19頁)，亦可看出其等在上開毒品交易中通話或對話時，僅就毒品交付之時間、地點或匯款事宜進行討論，而未多作閒聊或談及甲○○之年齡相關議題，益徵被告亦無從透過上開與甲○○之聯繫過程獲悉甲○○之年紀。

準此，本件依卷內事證尚無從認定被告於附表一編號1-3所示行為時，已知悉或已預見甲○○為未成年人，依上開說明，此3次犯行即無毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。

至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院101年度臺上字第728號判決要旨參照）。

再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

再衡諸甲基安非他命價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

本案依諸卷附證據資料，固無從得知被告如附表一編號1-4所示販賣第二級毒品前，其購入第二級毒品甲基安非他命之價格若干，然被告於本院審判程序中已自承其在上開販毒犯行，新臺幣(下同)1,000元之售價大約可賺取100元至200元等語（詳訴卷第416頁），則其本案販賣毒品確有價差利益可圖，其如附表一編號1-4所示販毒犯行之營利意圖，均堪予認定。

㈣綜上所述，本案事證均已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑 ㈠法律構成要件說明按甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福利部於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，故甲基安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。

行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，104年12月2日修正、同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」。

從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院109年度臺上大字第1089號裁定意旨參照），合先敘明。

查被告如附表一編號5所示無償轉讓之甲基安非他命，均已經施用而未扣案，卷內復無證據顯示被告上開轉讓之甲基安非他命已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權而於98年11月20日以行政院院臺法字第0980073647號令頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準，是被告如附表一編號5所示犯行，依前揭說明，應擇法定刑較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，而不另論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，先予敘明。

㈡論罪及罪數核被告所為，如附表一編號1-4所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

如附表一編號5所示，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

起訴書就附表一編號1-3部分，認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第9條第1項之成年人對未成年人販賣第二級毒品罪，雖有誤解(如前述)，然本院上開認定此部分構成之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，與起訴部分之基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條，且本院認定被告所犯之販賣第二級毒品罪，其法條構成要件已均為本院當庭對被告諭知之成年人對未成年人販賣第二級毒品罪所含括（詳訴卷第183、330、400頁），自無礙於被告攻擊防禦權利之行使，附此敘明。

被告如附表一編號1-5所示分別於販賣或轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，均為其後高度之販賣或轉讓行為所吸收，不另論罪。

被告所犯如附表一編號1至5所示之5罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈢刑之減輕1.偵審自白減輕被告於警詢、檢察官偵訊及本院準備程序、審判程序均坦承為附表一編號1-5所示販毒或轉讓禁藥之犯行（詳警卷第4-12頁；

偵卷第161頁；

訴卷第184-185、330、400、416頁）。

是其中附表一編號1-4所示販毒犯行自應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

至於附表一編號5所示轉讓禁藥部分，考量被告上開轉讓之禁藥亦為第二級毒品甲基安非他命，而毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法理由，係認於是類案件比較隱密複雜，蒐證調查不易，定罪相對困難，如行為人得以及時悔悟自白，非但有利於偵審程序之順利進行，亦易折服而告確定，兼可收節省訴訟勞費之相同法理；

並避免在行為人轉讓毒品超過一定數量及所轉讓之對象為未成年人等情節較重之情形，反而得依同條項之規定減刑，而情節相對較輕之本件情形，因法規競合之關係須適用藥事法，反而無法適用同條項之規定予以減刑之不合理現象；

是在法規競合之情形，有關不法要件固應整體適用而不得割裂，即不能各取數法條中之一部分構成要件而為處罰，惟有關刑之減輕及沒收等特別規定，自非不能割裂而為適用（最高法院109年度臺上大字第4243號裁定意旨參考）。

是被告此部分轉讓禁藥犯行，依上開說明，亦應依同條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

2.本件並無供出來源之減刑事由辯護人雖主張被告已供出其本件之毒品來源即洪國展，且被告所供稱其向洪國展購毒之時間、地點，與檢察官另案起訴洪國展販毒與林聖雄之販賣地點同一，販賣時間相近，可見即便檢察官未起訴洪國展曾販毒與被告，仍足以認定檢警業依被告供述查獲洪國展，本件應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云（詳訴卷第336-338頁）。

本院審酌如下：⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免刑之規定（最高法院109年度臺上字第5027號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會刑事類提案第9號法律問題研討結果可資參照）。

再按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；

而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。

換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。

從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；

猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法院109年度臺上字第1369號判決、110年度臺上字第3317號判決、110年度臺上字第591號判決要旨可資參照）。

⑵經查，被告雖於警詢、偵訊時供稱其毒品來源為洪國展等語(詳警卷第12-13頁；

偵卷第142-143、153、161頁)，且提供其與洪國展於110年4月14日之LINE對話紀錄與員警偵辦（詳偵卷第145頁），嗣警方經對洪國展實施通訊監察後，固亦以洪國展涉嫌於110年4月15日販毒與被告暨於110年3月間販毒與林聖雄，將洪國展移送檢察官偵辦（詳訴卷第73-79頁之高雄市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書及解送人犯報告書）。

惟查，檢察官經偵辦後，僅起訴洪國展於110年3月間販毒與林聖雄（嗣經本院判處罪刑）之犯行，針對洪國展涉嫌於110年4月15日販毒與被告之部分，則認定罪嫌不足，此有臺灣橋頭地方檢察署檢察官110年度偵字第11706號、第12688號起訴書，以及本院110年度訴字第395號刑事判決在卷可佐（詳訴卷第201-203、283-293頁）。

衡酌縱使洪國展於110年4月15日販毒與被告之犯嫌經檢察官查獲而起訴，販賣時間亦係於被告本件販毒或轉讓毒品即禁藥之後，依上開說明，已難認定與被告本案販毒或轉讓毒品即禁藥犯行有時序上之關聯，無從據此適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除被告之刑。

遑論洪國展此部犯嫌業經檢察官認定罪證未達起訴之門檻(詳訴卷第202頁)，即便被告對此指證歷歷，然觀諸洪國展於另案警詢已堅詞否認曾交付毒品與被告（詳訴卷第83-84頁），而被告於準備程序亦自承其提供與警方作為洪國展此部犯嫌佐證之上開LINE對話紀錄，實際上與毒品交易無涉，其向洪國展購毒之手機對話均無留存等語明確（詳訴卷第186頁），足見本件顯無任何對話或通話紀錄得以補強被告之上揭指述；

此外復未見被告再提供其他具體之證據供檢警偵辦。

是洪國展於110年4月15日抑或於被告本件犯行前交付毒品與被告之犯嫌，除被告之單一指述外，完全無其他證據得為補強，遠未達起訴之門檻。

依上開說明，本件自無從認定檢警業因被告之供述查得與被告本案犯行有合理關聯之毒品來源，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除被告之刑。

3.本件無刑法第59條規定之適用辯護人雖主張被告本件販毒之數量、次數均甚微，且犯後均坦承犯行，請求就被告所犯之販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條規定酌減被告之刑云云（詳訴卷第192-193頁）。

按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號判決意旨參照）。

經查，本件被告所犯如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品罪，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，法定最輕本刑已減為5年以上有期徒刑。

本院衡酌被告所犯前開各罪上開減輕後之法定本刑，並衡以被告僅為圖一己私利，即如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品，次數並非甚少，且販賣對象亦不只1人，據此已難認其係一時失慮所為；

何況被告在本件案發前，即因販賣第二級毒品犯行，經臺灣高等法院高雄分院以104年度上訴字第1號判決判處罪刑確定，並在入監執行後於109年6月30日假釋出監並付保護管束，此有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（詳訴卷第217-250頁），被告竟仍不知警惕且毫無悔意，於假釋期間又再犯本案，足認其本案販賣第二級毒品犯行顯非偶發而未經思慮所為，其所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣；

至於被告販毒之對象人數、所售毒品數量及被告之犯後態度，則業經本院後述量刑或定應執行刑時審酌在內。

是本件查無何情堪憫恕之處或在客觀上足以引起一般人同情，而有情輕法重之情事。

辯護人請求就被告所犯之販賣第二級毒品罪適用刑法第59條規定酌減其刑，並無足採。

㈣刑之裁量：爰審酌被告明知毒品為政府嚴令明禁，竟無視於此，為牟取一己之私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，或轉讓禁藥甲基安非他命，行為實有可議；

復審酌被告對於甲基安非他命施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬；

況被告在本件案發前即因販賣第二級毒品犯行而經法院判處罪刑確定並入監執行，竟於假釋出監後付保護管束之期間再為本案販賣毒品及轉讓禁藥之犯行(如前述)，實不宜輕縱；

惟念及被告犯後均坦承犯行，其販賣毒品或轉讓禁藥之數量均非鉅，其中販毒部分之毒品交易對價亦均僅1,000元至3,000元不等，獲利均非甚高，犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別；

另衡酌其於審判程序自陳本件販賣第二級毒品係因經濟需求為賺取毒品價差之犯罪動機（詳訴卷第416頁）；

再酌以被告在本件案發前另有施用毒品、失火燒燬建物、贓物、不能安全駕駛動力交通工具等前案紀錄（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表）；

兼衡其各次販賣毒品犯行之價金數額，暨其於審判程序自陳學歷為高中畢業，已離婚並有2名未成年子女，入監前以擔任砂石車司機為業，月入約2萬元至3萬元，與母親、前妻及子女同住之家庭經濟生活狀況等一切情狀（詳訴卷第418頁），就其所犯各罪，分別量處如附表一編號1至5主文欄所示之刑。

㈤定應執行刑斟酌被告本件各次販賣毒品或轉讓禁藥犯行之犯罪時間均相距非遠，販賣毒品之犯罪手法各均類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當之比例原則，另考量刑罰之目的既重在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期能藉由刑罰之手段促使其再社會化，避免再犯，且刑罰對於被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，尚非以等比方式增加，故以罪數增加遞減其刑罰之方式（即多數犯罪責任遞減原則）已足以評價被告行為之不法性，爰參酌被告本件販毒或轉讓禁藥對象之人數多寡、犯行次數，以及其各次犯行犯罪時間均集中於110年3月至同年4月，就其所犯如附表一編號1-5所示5罪，合併定應執行刑如主文所示，以評價其行為之不法內涵，並示儆懲。

四、沒收 ㈠犯罪所用之物被告於附表一編號1-4所示犯行中，係使用其所有之三星牌手機1支(黑色，IMEI：000000000000000號），作為與購毒者聯繫毒品交易之用，其中附表一編號1-3犯行係插用其所有之門號0000000000號SIM卡1張，附表一編號4犯行則係插用其所有之門號0000000000號SIM卡1張等情，業據被告於本院審判程序供承在卷（詳訴卷第416-417頁）。

是上開行動電話及所插用之SIM卡確屬供被告犯上開犯行所用之物，雖均未扣案，然亦無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表一編號1-4所示犯行中對被告宣告沒收上開手機及各次犯行中所插用之門號SIM卡，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪預備用之物扣案如附表二編號4所示夾鏈袋1 包，係被告所有未經使用之物，且其於販賣或轉讓時可能用以分裝毒品乙情，均據被告於準備程序供述在卷（詳訴卷第187頁），足見上開夾鏈袋係被告所有預備用於附表一編號1-5所示犯行之物，雖毒品危害防制條例第19條第1項僅規定「供犯罪所用之物」應宣告沒收，並不及於「供犯罪預備之物」，然刑法第38條第2項前段既規定供犯罪預備之物屬於犯罪行為人者得宣告沒收，仍應回歸刑法之規定宣告沒收，爰依刑法第38條第2項前段規定，於附表一編號1-5所示犯行，對被告宣告沒收。

㈢犯罪所得附表一編號1-4 所示被告販賣毒品所得1,000 元、1,000 元、1,000 元、3,000元，雖未扣案，然為避免被告坐擁犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於附表一編號1-4所示犯行，對被告分別宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣不予沒收之物1.按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，毒品危害防制條例第18條第1項前段固有明文。

然此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度臺上字第5304號判決意旨參照）。

經查，附表二編號1所示扣案之毒品3包，經送檢驗後，確均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，此雖有高雄市立凱旋醫院111年1月11日高市凱醫驗字第70984號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（詳訴卷第199頁）。

然被告於準備程序業已供稱該些毒品係其為本件犯行後，於查獲前一日另行取得並施用所剩等語（詳訴卷第186頁），意指該些甲基安非他命與本案犯行無關。

衡酌本件員警執行搜索扣得該些甲基安非他命之時間（即110年4月16日），距被告本件最後1次犯行之行為時間（即110年4月8日）相隔已逾1週，則該些甲基安非他命確有可能係被告本件行為後另行取得，而非本案販賣或轉讓所剩，核與其本案犯行無涉，是依上開說明，本件自亦無庸再對被告宣告沒收銷燬該些甲基安非他命。

2.扣案如附表二編號2所示鏟管、編號3 所示之電子磅秤、編號5所示手機(含SIM卡1張)、編號6所示吸食器，雖均為被告所有之物，此經被告於準備程序中供承無訛（詳訴卷第187頁）。

然被告就上開物品之用途同時供稱：上開鏟管、吸食器、電子磅秤，均為其自己施用毒品所用，所扣得之手機及SIM卡亦未於本件犯行使用等語（詳訴卷第187頁），意指上開物品均與其本件犯罪無涉。

衡酌上開物品均非違禁物，復無其他積極證據顯示上開物品確經被告實際使用或預備用於本件犯行，抑或為被告本案之犯罪所得，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 翁碧玲
法 官 彭志崴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 20 日
書記官 黃淑菁

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。

附表一：
編號 行為人 購毒者或受讓人 交易或轉讓時間 交易或轉讓地點 毒品種類 交易或轉讓方式 主文 行為人持用之行動電話 購毒者或受讓人持用之行動電話 交易金額 1 乙○○ 甲○○ 110年3月4日16時30分後不久之同日某時許。
高雄市○○區○○○00號之乙○○住處 甲基安非他命(重量不詳) 乙○○以其所持用之左列行動電話，於110年3月4日16時26分、同日16時30分許，與甲○○所持用之左列行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣乙○○即於左列時間、地點，交付左列數量之甲基安非他命與甲○○，並當場向甲○○收取左列價金以牟取利潤。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月。
扣案如附表二編號4所示之物，沒收之；
未扣案之三星牌黑色手機壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
0000000000（插用IMEI碼000000000000000號手機） 0000000000 1,000元 2 乙○○ 甲○○ 110年4月5日23時許 同上 甲基安非他命(重量不詳) 乙○○以其所持用之左列行動電話，於左列交易時間前不久之某時許，與甲○○所持用之左列行動電話以LINE通訊軟體聯繫毒品交易事宜，嗣乙○○即於左列時間、地點，交付左列數量之甲基安非他命與甲○○，再於110年4月6日23時58分許收受甲○○所匯款之左列價金，以牟取利潤。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月。
扣案如附表二編號4所示之物，沒收之；
未扣案之三星牌黑色手機壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
0000000000（插用IMEI碼000000000000000號手機） 0000000000 1,000元 3 乙○○ 甲○○ 110年4月8日2時許(起訴書誤載為同日0時許) 高雄市旗山區旗山農工附近之統一超商 甲基安非他命(重量不詳) 乙○○以其所持用之左列行動電話，於左列交易時間前不久之110年4月7日某時許，與甲○○所持用之左列行動電話以LINE通訊軟體聯繫毒品交易事宜，嗣乙○○即於左列時間、地點，交付左列數量之甲基安非他命與甲○○，嗣再於110年4月8日20時41分許收受甲○○所匯款之左列價金，以牟取利潤。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月。
扣案如附表二編號4所示之物，沒收之；
未扣案之三星牌黑色手機壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
0000000000（插用IMEI碼000000000000000號手機） 0000000000 1,000元 4 乙○○ 駱仁富 110年4月2日17時13分不久後之同日某時許(起訴書誤載為同日17時許) 高雄市○○區○○路000○0號統一超商惠馨門市 甲基安非他命(重量不詳) 乙○○以其所持用之左列行動電話，於110年4月2日14時許至同日17時13分許，陸續與駱仁富所持用之左列行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣乙○○即於左列時間、地點，交付左列數量之甲基安非他命與駱仁富，並當場向駱仁富收取左列價金以牟取利潤。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月。
扣案如附表二編號4所示之物，沒收之；
未扣案之三星牌黑色手機壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
0000000000（插用序號000000000000000號手機） 0000000000 3,000元 5 乙○○ 黃文俊 110年3月21日7時許 高雄市○○區○○路000號之萊爾富超商 甲基安非他命即禁藥(重量不詳，無證據證明淨重達10公克以上) 乙○○於左列轉讓時間前之某時許，接獲黃文俊之來電（電話中未談及毒品交付事宜），嗣乙○○於左列時間、地點，臨時經黃文俊索要毒品，遂轉讓左列數量之甲基安非他命即禁藥與黃文俊。
乙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。
扣案如附表二編號4所示之物，沒收之。
未以電話聯繫毒品交付 未以電話聯繫毒品交付 無償轉讓
附表二：
編號 物品名稱 數量 1 甲基安非他命 3包 2 鏟管 1個 3 電子磅秤 1台 4 夾鏈袋 1包 5 IPHONE手機(含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI:000000000000000) 1支 6 吸食器 2組