臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,111,訴,403,20240126,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度訴字第403號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 陳佳玄


指定辯護人 林鈺維律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14642、15761號），本院判決如下：

主 文

陳佳玄犯附表一所示貳罪，分別處附表一主文欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑伍年玖月。

犯罪事實

一、陳佳玄知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，分別於附表一編號1至2所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣甲基安非他命予黃國賢、蘇信興。

嗣因警對陳佳玄持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於民國111年8月30日8時50分許，持本院搜索票至高雄市○○區○○路00巷00弄0號之陳佳玄住所實施搜索，並扣得附表二編號1所示供陳佳玄販賣第二級毒品予黃國賢及蘇信興聯絡所用之手機1支(含SIM卡)及附表二編號2所示與本案無關之物，而查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下述所引用之傳聞證據，經檢察官、被告陳佳玄及辯護人於本院準備程序及審判程序均同意作為證據（訴卷第139、182頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議（訴卷第179-193頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無任何不法之瑕疵，亦認適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

其餘文書證據，經查無違法取得或偽造變造情形，也具有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問、準備程序及審判程序均坦承不諱（警一卷第3-11頁；

偵一卷第25-29頁；

聲羈卷第23-33頁；

135-143、179-193頁），且與證人黃國賢於警詢及偵查中之證述（警一卷第79-83頁；

偵一卷第7-11、13頁）、證人蘇信興於警詢及偵查中之證述（警一卷第57-61頁；

偵一卷第15-19、21頁）互核相符，並有本院搜索票（警一卷第19、29頁）、臺南市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄（警一卷第21-24 頁）、扣押物品目錄表（警一卷第25頁）、扣押物品清單（偵二卷第23頁、訴卷第27頁）、扣押物品收據（警一卷第27頁）、本院111年度聲監字第186號通訊監察書及電話附表（警二卷第75-79頁）、黃國賢及蘇信興之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警一卷第63-67、85-87頁）、黃國賢及蘇信興所持行動電話之通聯調閱查詢單（警一卷第 93-94頁；

警二卷第73-74頁）、被告所持門號0000000000號行動電話申登人資料（警二卷第69-70頁）、本院111年度簡字第2136號判決(訴卷第161-164頁)在卷可證，復有附表二編號1所示，供被告本案販賣第二級毒品聯絡所用之手機（含SIM卡）1支扣案可佐，足見被告上開任意性自白與事實相符，可資採認。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。

又販賣第二級毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第二級毒品之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第二級毒品買賣之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

況被告亦坦言其係因為家裡經濟狀況不好，要養小孩，為了賺錢而為本案犯行等語（訴卷第190頁），堪認被告本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖無訛。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告就附表一編號1及2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告就附表一編號1、2所示於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其後高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告就附表一編號1、2所為2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢刑之減輕部分1.偵審自白減輕被告就附表一編號1、2所為2次販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查及本院審理中均已自白不諱，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

2.本件均無供出來源之減刑事由按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。

查被告雖供稱其本案甲基安非他命之來源為綽號「劉德華」之人，然被告並未提供「劉德華」之年籍資料等足以特定其人別之具體資料，經警檢視被告持用手機亦無相關資料可供查證，有臺南市政府警察局第一分局111年10月28日函文及臺灣橋頭地方檢察署111年11月2日函文附卷可佐（訴卷第29、31頁），是未能因被告之供述而查獲「劉德華」有販賣毒品情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。

3.本件無刑法第59條規定適用按依刑法第59條酌減其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用；

又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度臺上字第1231號判決意旨參照）。

經查，被告所犯如附表一編號1、2之販賣第二級毒品罪，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，又被告本案販賣第二級毒品之數量為2次、且販賣對象為不同之藥腳、期間僅間隔不到1個月，可認其本案販賣第二級毒品犯行顯非出於偶然，其所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，是就被告本件所犯尚無何情堪憫恕之處或客觀上足以引起一般人同情，而有情輕法重之情事。

辯護意旨請求就被告所犯之2次販賣第二級毒品罪部分均適用刑法第59條規定酌減其刑，尚無足採。

四、本院審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品為政府所嚴令明禁，竟無視於此，為牟取一己之私利而販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命，心態誠屬可議；

復審酌被告販賣甲基安非他命予他人，助長毒品擴散及流通，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，所為實不可取；

惟念及被告犯後從警詢、偵查至本院審理中就附表一編號1、2所示犯行均坦承不諱，販賣毒品之對價分別僅新臺幣（下同）1,000元及2,000元，流通毒品之數量均非甚鉅，犯罪情節俱與大盤毒梟鉅量高價之販毒交易模式尚屬有別；

另衡酌其於審判程序自陳本件2次販賣第二級毒品均係為養小孩而賺取毒品價差之犯罪動機；

兼衡其2次販賣之對象為2人，造成毒品擴散程度及可非難性非鉅，暨考量被告自述國中肄業、目前受僱從事鋁門窗、月收入約3萬6,000元、離婚、要扶養9歲大的小孩、與父母親及哥哥同住之智識程度及家庭生活狀況（訴卷第191頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳見附表一主文欄所示）。

並考量被告本案所犯附表一編號1、2之販賣第二級毒品罪之罪質相同，犯罪時間相近，犯罪情節及手法相類，然販賣對象不同，暨考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及受刑人所生痛苦程度隨刑期而遞增，兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的等一切情狀，定其應執行之刑如主文。

五、沒收㈠犯罪所用之物扣案如附表二編號1所示之手機1支（含SIM卡），為被告所有，作為本案附表一編號1、2所示聯絡販賣毒品交易事宜所用等情，業據被告供述在卷（訴卷第189頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡犯罪所得被告就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品所得分別為1,000元及2,000元，雖未扣案，然均為被告之犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告附表一編號1及2販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢不予沒收部分扣案如附表二編號2所示之吸食器1組，業據被告陳明為另案施用毒品所用而與本案無關（訴卷第189頁），且該吸食器業已於被告另案施用毒品案件宣告沒收，有本院111年度簡字第2136號刑事簡易判決附卷可佐（訴卷第161-164頁），是本案既無證據證明上開物品係被告本件犯罪所得，或供作本件犯罪所用或所生之物，故不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官莊承頻到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 石育恩
法 官 林昱志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 26 日
書記官 吳文彤

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。


附表一（犯罪事實與主文對應一覽表）
編號 犯罪事實 主文 1 （即起訴書附表編號1） 陳佳玄持門號0000000000號，於111年6月23日上午11時29分許，與持用門號0000000000號行動電話之黃國賢聯繫購毒事宜後，陳佳玄遂於111年6月23日中午12時2分許，在其位於高雄市○○區○○路000號之租屋處，由陳佳玄將甲基安非他命1小包交給黃國賢，黃國賢則交付1,000元給陳佳玄。
*通訊監察譯文（警一卷第17頁） 陳佳玄犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表二編號1所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 （即起訴書附表編號2） 陳佳玄持門號0000000000號，於111年7月14日晚上9時3分許，與持用門號0000000000號行動電話之蘇信興聯繫購毒事宜後，陳佳玄遂於111年7月14日晚上9時22分許，在高雄市○○區○○路00號之蘇信興住所外，由陳佳玄將甲基安非他命1小包交給蘇信興，蘇信興則交付2,000元給陳佳玄。
*通訊監察譯文（警一卷第15頁） 陳佳玄犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。
扣案如附表二編號1所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。



附表二
編號 扣押物品 備註 1 IPHONE牌手機1支(含SIM卡0000000000號1張) IMEI：0000000000 00000 2 吸食器1組