臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,111,簡,244,20220418,1

臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決
111年度簡字第244號
聲 請 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 陸忠誠


上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第16291號），本院判決如下：

主 文

陸忠誠犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑貳月。

緩刑貳年，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣參萬元。

扣案之「BLVK unicorn nicotine sal 30ml」含尼古丁之電子菸油壹瓶沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，除①犯罪事實欄一、第6行所載「單一接續犯意」應更正為「單一犯意」；

②同欄第8行所載「『阿凱』處」補充為為「『阿凱』之成年人處」；

③證據並所犯法條欄一、補充證據「扣案物照片」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、論罪科刑：

（一）按明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金；

第1項之未遂犯罰之，藥事法第83條第1項、第4項分別定有明文。

其立法規範係將販賣禁藥、意圖販賣而陳列禁藥者對社會之危害同視，而將此皆列於同項處罰之列，是在販賣、意圖販賣而陳列禁藥法定刑均相同情形下，二者間應依想像競合犯之裁判上一罪關係，從一重處斷（最高法院103年度台上字第4014號判決意旨、最高法院102年度第15次刑事庭會議意旨參照）。

次按藥事法第22條第1項第2款規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：...二、未經核准擅自輸入之藥品。

但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」

，而電子菸液如含有尼古丁（Nicotine）成分，係藥事法所規範之藥品，非經許可不得輸入、販賣。

經查，被告陸忠誠自『阿凱』之成年人取得上開含有尼古丁成分之電子菸油後，在上開露天拍賣網站上刊登販售該等產品訊息，而被告在輸入、販售上揭含有尼古丁成分之電子菸油時，即明知此係禁止販售之電子菸油（禁藥），自應依法處罰。

又被告在露天拍賣網站上刊登販賣前揭禁藥即含有尼古丁成分之電子菸油產品之訊息，嗣經高雄市政府衛生局人員執行稽查取締非法管道賣藥，佯為買家向被告下單購買，而取得本案之電子菸油1瓶等情，業如前述，可知衛生局人員為行政稽查，始向被告購入該等禁藥，既無買受真意，亦無誤用禁藥致生健康危害之虞，則被告該次販賣禁藥予衛生局人員之行為，尚不生危害特定國民生命及健康之法益侵害結果。

又被告於販賣前揭電子菸油前，已在上開拍賣網路上刊登販賣電子菸油產品之訊息，以供不特定人選購之陳列禁藥行為，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪及同法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。

（二）又刑法上所稱「陳列」之行為，本具有延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列，無論行為時期之延長如何，當然構成一罪，是被告自109年12月間某日起至遭查獲止，意圖販賣而持續以網路方式陳列未間斷，為單一陳列行為之延續，應論以一罪。

（三）被告意圖販賣而陳列禁藥及陳列之禁藥販賣未遂行為之客體同一，具有想像競合之裁判上一罪之關係，依上開說明，應從一重論以藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪。

（四）審酌被告明知其所取得含尼古丁成分之電子菸油係屬禁藥，竟無視該藥物流入市面後，對國人生命身體健康所可能造成之危害，為貪圖個人不法私利，未取得主管關單位許可，仍擅自在網站公開刊登販售廣告而陳列，助長禁藥流通於市面，危害國人身心健康，所為實屬不該；

另考量被告犯後坦承犯行，態度尚可；

兼衡其陳列之期間、查獲之數量；

暨其自陳貧寒之家庭經濟狀況、專科畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（五）又被告前於100年間因妨害家庭案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度審易字第774號判決判處有期徒刑3 月（共3罪），應執行有期徒刑7月確定，並於100年6月21日易科罰金執行完畢，而被告於前案執行完畢後5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，本院審酌其因一時失慎，致罹刑典，固有不當，然被告始終坦承犯行，並無逃避刑責之意，且其意圖販賣而陳列之期間非長、查獲之數量鉅，是本院綜合上開情節，認被告經此偵、審教訓，當知所警惕而無再犯之虞，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，諭知宣告緩刑2 年，以啟自新。

另為使被告從本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告自本判決確定之日起6 個月內向公庫支付新臺幣（下同）30,000元，冀能使被告確實明瞭其行為所造成之危害。

又被告倘違反前揭應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。

三、沒收：

（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

刑法第38條第2項前段定有明文。

次按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依（修正前）刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。

經查，扣案之「BLVK unicorn nicotine sal 30ml」含尼古丁成分之電子菸油1瓶，係高雄市政府衛生局為執行查緝而佯裝消費者自被告所刊登之網站所購入，係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受之意思，事實上並沒有完成買賣，該瓶菸油仍屬被告所有，核屬供被告犯本件犯行所用之物，而上開物品既尚未經主管機關沒入銷燬，故應依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收。

至因鑑驗用罄之電子菸油，既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。

（二）高雄市政府衛生局人員購買上開電子菸油1瓶之價金500元（不包含運費），被告因此獲有500元之不法利益，此屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依法刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（應附繕本）。

本案經檢察官曾財和聲請以簡易判決處刑。

中 華 民 國 111 年 4 月 18 日
橋頭簡易庭 法 官 張瑾雯
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
書記官 林瑞標
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣橋頭地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
110年度偵字第16291號
被 告 陸忠誠 男 48歲（民國00年00月00日生）
住○○市○○區○○里00鄰○○○路
000巷00號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、陸忠誠明知含有尼古丁成分（Nicotine）之電子霧化器補充液（俗稱電子菸油），係屬藥事法所稱之藥品，需經衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證後，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，係屬於藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥。
詎其仍基於意圖販賣而陳列及販賣禁藥即含有尼古丁成分之電子菸油之單一接續犯意，自民國109年12月間某日起至110年4月間某日遭查獲前之期間內，自真實性年籍資料不詳之友人綽號「阿凱」處，購入含有尼古丁成分之電子菸油後，即以電腦或智慧型行動電話等電子設備連結露天拍賣網站，利用其申請之賣家帳號「king9333」，開設電商賣店，在該網站內刊登「美國獨角獸 BLVK 現貨 小菸 丁鹽 電子
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嗣經衛生福利部食品藥物管理署網路監控人員監控函轉高雄市政府衛生局，後經高雄市政府衛生局稽查人員，基於無購買真意之查緝目的，佯裝顧客而於110年4月22日在「美國獨角獸 BLVK 現貨 小菸 丁鹽 電子 霧化 鹽油 30ML35mg 水果口味 貼紙」頁面下單後，以寄送至超商取貨付款之方式，以500元（不含運費60元）購得「BLVK unicorn nicotine sal 30ml」1瓶，且將購得之上開產品送請該局檢驗科檢驗結果含尼古丁（Nicotine）成分，而悉上情，其販賣行為未至既遂。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
（一）被告陸忠誠於警詢及偵查中之供述。
（二）露天市集國際資訊股份有限公司提供帳號「king9333」基本資料及交易紀錄資料、露天拍賣網站帳號「king9333」賣場及煙油類商品網頁資料、高雄市政府衛生局檢驗科110年5月25日檢驗報告、高雄市政府衛生局110年6月11日高市衛藥字第11035701400號函文及附件、通聯調閱查詢單、扣押物品清單、扣案之「BLVK unicorn nicotine sal 30ml」1瓶等件。
二、所犯法條：
核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪嫌及同法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪嫌。
又被告意圖販賣而陳列禁藥及陳列之禁藥販賣未遂行為之客體同一，具有想像競合之裁判上一罪之關係，應從一重論以藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪（最高法院103年度台上字第4014號判決意旨、最高法院102年度第15次刑事庭會議意旨、臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第374號判決意旨參照）。
查本件被告自109年12月間某日起至110年4月間某日遭查獲前之期間內，經由上開露天拍賣網站陳列販賣前揭禁藥即含有尼古丁成分之電子菸油之產品之行為，乃係基於單一之犯意，於密接時間、地點反覆實施，且侵害同一法益，應屬接續犯，而僅論以一罪（最高法院82年度台上字第3295號判決先例、95年度台上字第1079號判決意旨、臺灣高等法院高雄分院106 年度上訴字第1193號判決意旨參照）。
三：沒收：
本件高雄市政府衛生局人員所購買含尼古丁成分之「BLVK unicorn nicotine sal 30ml」電子菸油1瓶，係衛生局人員為執行查緝而佯裝消費者自被告所刊登之前揭網站所購入，係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受之意思，事實上並沒有完成買賣，該電子菸油仍屬於被告所有，核屬供被告犯本件犯行所用之物，既尚未經主管機關沒入銷燬，爰請依刑法第38條第2項前段規定，聲請予以宣告沒收。
至於因鑑驗用罄電子菸油部分，既已滅失，自無庸再予聲請宣告沒收，附此敘明。
又衛生局人員以500元（不含運費）之價格購入上揭電子菸油1瓶，此部分價金自屬被告之犯罪所得，且未經扣案，爰請依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣橋頭地方法院
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
檢 察 官 曾 財 和