臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,112,訴,301,20240718,3

臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第301號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 鄭皓仁



選任辯護人 王聖傑律師
黃昱銘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第19764 號），本院判決如下：

主 文

丁○○犯如附表壹編號一至三所示之參罪，各處如該表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

事 實

一、丁○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及氯甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得逾量持有，亦不得販賣或轉讓，4-甲基甲基卡西酮同時亦屬行政院公告之三級管制藥品，如未經核准而擅自製造即屬偽藥，依法不得轉讓，且可預見毒品咖啡包通常混合二種以上之毒品成分，竟分別為下列行為：㈠基於轉讓偽藥4-甲基甲基卡西酮之犯意，於民國111 年11月11日18時許，在不詳地點，將內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1 包（無證據證明其所轉讓之數量有逾純質淨重5 公克）無償提供與黃昱誌。

㈡基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111 年11月12日1 時許，在臺南市安定區港口里之某廟前，以新臺幣（下同）2 千元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「音樂才子」（起訴書誤載為「臺南裝備商」，業經檢察官當庭更正【見訴字卷第109 頁】）之人購入扣案如附表貳編號一所示之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.053 公克、驗餘淨重0.043 公克）而持有之。

㈢認其所販賣之毒品咖啡包縱同時含有二種以上之第三級毒品成分，亦不違背其本意，基於販賣混合二種以上第三級毒品成分之毒品咖啡包以營利之不確定故意，於111 年11月12日前某日，在其位於臺南市○○區○○路○段000 巷00號之住所，利用扣案如附表貳編號二所示其所有之蘋果牌IPHONE行動電話連結網際網路使用後，在社群平台「推特（Twitter ）」中，以「至尊」作為暱稱刊登「裝備很多 品質保證（讚圖案）優質台南裝備商 價格優質 服務優質＃台南＃音樂課（音符圖案）＃裝備商＃狀況組（飲料圖案）＃新產品（咖啡圖案）」之販毒訊息，伺機販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包與不特定之人。

嗣為蒐證目的而無購買真意之高雄市政府警察局仁武分局（下稱仁武分局）員警於111 年11月12日執行網路巡邏勤務時，發現該則訊息，乃於同年月13日9 時14分許起佯裝購毒者，透過推特與丁○○聯繫，丁○○再提供通訊軟體「微信（WECHAT）」暱稱「仁尧」之帳號予員警，並以如附表貳編號二所示之行動電話連結網際網路使用該微信帳號與員警聯繫，達成以1 萬4 千元之價格買賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之粉紅色包裝毒品咖啡包55包（起訴書誤載為50包，業經檢察官當庭更正【見訴字卷第48頁】）之合意，並約定在高雄市○○區○○○路00號假期釣蝦場旁停車場交易。

丁○○嗣於同年月14日12時25分許，攜帶上揭毒品，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載不知情之黃昱誌（涉犯販賣毒品部分，業經臺灣橋頭地方檢察署【下稱橋頭地檢署】檢察官另為不起訴處分）至上址與員警碰面，交付上揭毒品咖啡包55包與員警，並向員警收取1 萬4 千元，嗣經員警當場表明身分查緝，丁○○之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為因而未遂，員警並依法扣得丁○○上揭所交付如附表貳編號三所示之毒品咖啡包共55包、如附表貳編號二所示其所有，用以刊登販毒訊息及與佯裝買家之員警聯絡販賣毒品咖啡包事宜之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、如附表貳編號四、五所示其上開販賣所餘之粉紅色包裝毒品咖啡包40包、彌豆子包裝毒品咖啡包32包及如附表貳編號一所示其於事實欄一㈡所示時、地購得之甲基安非他命1 包，因而查悉上情。

二、案經仁武分局報告橋頭地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

後述所引用認定被告丁○○前開犯行之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均明示同意有證據能力（見訴字卷第56、109 至110 頁），且於本案辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核與本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當，依前揭規定，均具有證據能力。

又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審判程序中坦承不諱（見警卷第12至20、25至26頁；

他字卷第83至86、92至93、125 至126 、133 頁；

訴字卷第50至53、107 至109 、185 至186 頁），核與證人黃昱誌於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第30至32頁；

他字卷第88至90頁；

偵卷第117 至118 頁），並有員警之職務報告2 份、仁武分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與員警之推特及微信對話紀錄截圖及翻拍照片、黃昱誌之仁武分局大社分駐所毒品案件尿液採證代碼對照表（檢體代碼：R111309 ）及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：R111309 ，實驗室編號：000-00-00000）各1 份、被告使用之推特暱稱「至尊」之個人檔案截圖、被告使用之微信暱稱「仁尧」之個人檔案翻拍照片、被告所刊登之前揭推特販毒訊息截圖各1 張、查獲被告現場照片7 張在卷可參（見警卷第3 至9 、53至57、77、87至96、99至101 頁；

偵卷第90頁；

訴字卷第75頁），復有如附表貳編號一所示被告持有之甲基安非他命1 包、附表貳編號二所示被告用以刊登販毒訊息及與員警聯繫販毒事宜之行動電話1 支、附表貳編號三所示被告販賣之毒品咖啡包55包、附表貳編號四、五所示其上開販賣所餘之粉紅色包裝毒品咖啡包40包、彌豆子包裝毒品咖啡包32包扣案可佐；

而扣案如附表貳編號一所示之白色結晶送驗後，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，扣案如附表貳編號三至五所示毒品咖啡包共127 包送驗後，經自附表貳編號三至四所示之粉紅色包裝咖啡包中隨機抽取1 包鑑定，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，而混合二種以上之第三級毒品成分，其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之推估驗前總純質淨重合計約9.29公克，又自附表貳編號五所示之彌豆子包裝咖啡包中隨機抽取1 包鑑定，檢出含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分，其中第三級毒品氯甲基卡西酮之推估驗前總純質淨重合計約1.05公克，與前開附表貳編號三至四所示咖啡包合計第三級毒品之純質淨重已逾5 公克以上（計算式：9.29＋1.05＝10.34）等情，亦有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）112 年2 月1 日刑鑑字第1120010839號鑑定書、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）111 年12月14日高市凱醫驗字第76125 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份在卷可證（見他字卷第129 至130 頁；

偵卷第65頁），而針對其餘未經抽驗之94包粉紅色包裝咖啡包、31包彌豆子包裝咖啡包部分，則衡以上開127 包咖啡包來源均相同，業據被告陳述明確（見警卷第21頁；

訴字卷第51至52、109 頁），且未經抽驗之咖啡包外觀亦各分別是粉紅色包裝、彌豆子包裝，與上開抽驗之咖啡包外觀相似，此有上揭刑事局鑑定書及扣案物品照片各1 份在卷可憑（見警卷第99頁），佐以被告於本院審判程序中對附表貳編號三至四所示未經檢驗之毒品咖啡包每包均含相同之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分、附表貳編號五所示未經檢驗之毒品咖啡包每包均含相同之第三級毒品氯甲基卡西酮成分，及以抽驗方式推估本案扣案毒品咖啡包內所含毒品成分之純質淨重乙節均不爭執（見訴字卷第52、184 頁)，並供承其交付與員警之毒品咖啡包為如附表貳編號三至四所示之粉紅色包裝毒品咖啡包中之55包等語明確（見訴字卷第52頁），則本案扣案如附表貳編號三至四所示之毒品咖啡包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，而混合二種以上之第三級毒品成分、附表貳編號五所示之毒品咖啡包，均含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分，被告持有之第三級毒品純質淨重已達5 公克以上等節，堪信屬實。

足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。

二、又參以被告於警詢及本院準備程序中自承：我取得本案毒品咖啡包之成本為1 包2 百元，我賣1 包2 百5 拾元，因為缺錢才販毒等語（見警卷第19、23至24頁；

訴字卷第53頁），堪認被告本案販賣毒品時，確有從中獲利之營利意圖無訛。

三、另本案毒品咖啡包並非被告製造，被告稱係向他人購入乙節，業據被告於警詢及本院準備程序中供陳在卷（見警卷第21頁；

訴字卷第51、109 頁），卷內亦查無其他證據可證其向他人購買該等毒品咖啡包時，該人有向其說明該等毒品咖啡包內所含之成分，則尚難逕認其明知該等毒品咖啡包之內容物實際含有二種以上第三級毒品而具有販賣混合二種以上第三級毒品之直接故意，併予敘明。

四、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦經公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。

次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓4-甲基甲基卡西酮之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金（於104 年12月2 日法定本刑再修正為7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，且縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2252號、第2405號、第4073號判決意旨參照）。

查被告本案所轉讓含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包來源，業經其於供承：該咖啡包係向「張育聞」、「臺南裝備商」購買等語（見警卷第23至25頁；

他字卷第86頁；

偵卷第123 頁；

訴字卷第51、108 至109 頁），姑不論被告實際係向「張育聞」或「臺南裝備商」購買，均足見該毒品咖啡包並非自醫療機構取得，顯非經主管機關查驗登記並領有藥物許可證之合法藥品，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入，堪屬偽藥無疑。

揆諸前開說明，被告就事實欄一㈠所為轉讓4-甲基甲基卡西酮之犯行，應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

二、再按犯前5 條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。

又該條項之立法理由揭櫫：本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。

經查，扣案如附表貳編號三所示被告交付與員警之毒品咖啡包共55包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，業經本院認定如前，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，足見被告所欲販賣的毒品咖啡包確實係於同一包裝內含有二種毒品成分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。

三、又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，未經許可，不得持有；

4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及氯甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，未經許可，不得販賣及持有第三級毒品純質淨重5 公克以上。

復按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號、89年度台上字第3434號判決意旨參照）。

查被告雖已與員警達成交易第三級毒品咖啡包之意思合致，並持以前往與員警交易，而堪認其已著手實行販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告購買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，是被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為僅屬未遂。

四、是核被告就事實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；

就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；

就事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

至就事實欄一㈢所示犯行，起訴書原僅論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，惟經檢察官當庭更正被告所犯罪名（見訴字卷第49頁），並經本院於準備及審判程序中告知上開更正後之罪名（見訴字卷第49、107 、173 頁），尚無礙於被告防禦權之行使，且基於檢察一體，應認檢察官已變更原起訴法條，從而，尚無依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條之必要，附此敘明。

又被告就事實欄一㈠所示持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有4-甲基甲基卡西酮之行為，因藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，自毋庸予以處罰。

再扣案如附表貳編號三至四所示之毒品咖啡包95包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之推估驗前總純質淨重合計約9.29公克，附表貳編號五所示之毒品咖啡包32包，均含有第三級毒品氯甲基卡西酮，其中第三級毒品氯甲基卡西酮之推估驗前總純質淨重合計約1.05公克，與前開附表貳編號三至四所示咖啡包合計第三級毒品之純質淨重已逾5 公克以上等情，已如前述，是被告販賣前持有純質淨重5 公克以上第三級毒品，固堪認定，惟此低度行為，為其上開販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

另被告就事實欄一㈠所為之轉讓偽藥、就事實欄一㈡所為之持有第二級毒品、就事實欄一㈢所為之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、刑之加重減輕：㈠混合毒品加重： 被告就事實欄一㈢所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

㈡不依累犯規定加重：查被告前因妨害秩序案件，經臺灣高雄地方法院以109 年度訴字第815 號判決判處有期徒刑6 月確定，於110 年8 月16日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見訴字卷第165 至167 頁），惟檢察官於審理時表示不主張累犯加重（見訴字卷第187 頁），是參照最高法院110 年度台上大字第5660號裁定、110 年度台上字第5660號判決意旨，就被告是否構成累犯或依累犯規定加重其刑，本院尚無庸依職權調查並為相關之認定，然其有上述犯罪科刑與執行完畢情形，仍為本院量刑審酌事項，附此敘明。

㈢未遂減輕：被告就事實欄一㈢所為，雖已著手為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之實行，惟因員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，被告核屬未遂犯，已如前述，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈣偵審中自白減輕：⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

次按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。

又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用，此為最高法院之一致見解。

行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。

依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111 年度台上字第100 號判決意旨參照）。

而本案被告對於轉讓同屬偽藥之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯行，業於偵查及本院歷次審判中均自白，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉次查，被告就事實欄一㈢所犯之罪，於偵查及本院歷次審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈤被告本案所犯均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：辯護人固以：被告已供出其甲基安非他命之毒品來源為「音樂才子」、毒品咖啡包之毒品來源為「張育聞」，就張育聞部分已提出真實人別資料及具體指證，後續檢警現實未能夠查獲張育聞並起訴的不利益不應歸咎於被告，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，為被告辯護。

惟查，被告於警詢及偵查中先供稱其毒品咖啡包之來源為推特暱稱「臺南裝備商」之人等語（見警卷第23至25頁；

他字卷第86頁），嗣於偵查及本院準備程序中改稱其毒品咖啡包之來源為「張育聞」等語（見偵卷第123 頁；

訴字卷第51、108 至109 頁），所述前後不一，是其毒品咖啡包之毒品來源究為何人，已非無疑。

又被告雖曾供稱其毒品咖啡包之毒品來源係「張育聞」、「臺南裝備商」、甲基安非他命之毒品來源為「音樂才子」，然「臺南裝備商」、「音樂才子」之帳號皆未存在且無法特定犯嫌身分，現已無他實證可資追查，被告供述之購買毒品之時間、地點及車輛特徵皆無法確定，資料也未完整，故無相關監視器可調閱證實其交易情事，張育聞則經合法通知無故不到場說明，目前行方不明，被告稱交易地點之監視器已覆蓋，無法調閱，現無因被告之供述查獲上游或共犯確實之犯罪事證等情，有仁武分局112 年9 月21日高市警仁分偵字第11273737500 號函及檢附之職務報告、112 年11月30日高市警仁分偵字第11274437500 號函及檢附之職務報告及橋頭地檢署112 年11月3 日橋檢春果111 偵19764 字第11290517380 號函、113 年5 月8 日橋檢春果112 他3227字第11390214970 號函各1 份附卷可參（見訴字卷第35至37、71至75、159 頁），是被告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

至辯護人雖以前詞為被告辯護，惟因法律明文規定須「查獲」始有上開減刑規定之適用，是辯護人以被告已提出張育聞之真實人別資料及具體指證，後續檢警現實未能夠查獲張育聞並起訴的不利益不應歸咎於被告，主張被告得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，尚難遽採。

㈥無刑法第59條規定之適用：辯護人另以：被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行係應佯裝為顧客之員警要求之數量販賣，並非一定要一次大量買賣，犯罪情節及法敵對意識並不嚴重，被告並始終坦承此部分犯行，犯後態度良好，被告係因經濟壓力一時失慮而為此部分犯行，請依刑法第59條規定減輕其刑等語，為被告辯護。

然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

經查，被告本案販賣之毒品咖啡包數量達55包，持有之數量達127 包，驗前總淨重合計為414.99公克（計算式：309.79＋105.2 ＝414.99），有上揭刑事局鑑定書1 份在卷可憑，數量非少，價值非低，如非為警查獲而能順利賣出，對社會之危害非微，再衡諸被告係販賣含有二種以上第三級毒品之混合毒品咖啡包，而混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，且被告正值青年，卻不思以正當途徑賺取金錢，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，為貪圖私利而販賣毒品咖啡包，所致毒品擴散之危險性非輕，難認其犯罪情節有何特殊之原因、環境而有情輕法重之情形，是就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

至辯護人所指被告之犯罪情節、犯後態度等，由本院於量刑時予以考量為已足，無予適用刑法第59條酌減其刑之必要，辯護人上開所辯，尚難憑採。

㈦綜上，被告就事實欄一㈢所犯，同有毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之二減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1項之規定先加後遞減之。

六、爰審酌被告明知其所持有之甲基安非他命係列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及氯甲基卡西酮則均係列管之第三級毒品，4-甲基甲基卡西酮同時為偽藥，為國家嚴格查禁之違禁物，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧轉讓、販賣對象可能面臨之困境，恣意為本案轉讓之犯行，及著手為本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯行，其行為，已助長毒品及偽藥流通，致生危害於社會及他人身體健康，實應給予相當非難，其復猶漠視法令之規範，為供己身施用而持有第二級毒品甲基安非他命，亦有不該；

另考量其犯後自始坦承所有犯行之犯後態度，另供出其毒品來源之資訊（雖偵查機關未因此查獲但仍可徵被告有悔悟之心）；

並審酌其轉讓偽藥之情形、所持有甲基安非他命之數量、欲販賣毒品之數量、價額，及本案係因員警為蒐證目的，始佯與被告聯繫購毒，其等間並無買賣毒品之真實合意，該等毒品亦不至於對外流通，而對社會造成實質危害；

兼衡被告自陳高職肄業之智識程度，從事瓦斯行工作，月收入約4 萬至4 萬5 千元之生活及工作、經濟狀況（見訴字卷第187 頁）及其前未有相類案件之刑案紀錄，然有前揭五、㈡所示罪刑及執行完畢5 年內再犯本案紀錄，此有前揭高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參等一切情狀，就被告所犯各罪，量處如附表壹編號一至三「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並就附表壹編號二所示部分，諭知如該表該編號所示之易科罰金折算標準。

肆、沒收部分：

一、宣告沒收者：㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項本文定有明文。

次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，則分別為刑法第38條第1項、第2項本文所明定。

又按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品（未逾量），因其可罰性較低，故未設處罰之規定。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；

必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院98年度台上字第6117號判決意旨參照）。

㈡經查，扣案如附表貳編號一所示之物，係被告所持有擬供自身施用乙節，業經被告供陳明確（見訴字卷第184 頁），且經送凱旋醫院鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命之成分（驗前、驗餘淨重詳如附表貳編號一所示），已如前述，足認如附表貳編號一所示之扣案物為第二級毒品甲基安非他命無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項本文之規定，於被告所犯如事實欄一㈡所示持有第二級毒品罪之罪刑項中宣告沒收銷燬之；

另包裝該第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1 只，因與所裝盛之毒品直接觸碰而殘留微量毒品，難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

至送驗耗損部分之第二級毒品甲基安非他命因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈢次查，就被告用以連接網際網路刊登販毒訊息之工具部分，被告於偵查及本院準備程序時雖供稱：我係以案外人即我表妹丙○○所有之筆記型電腦連接網際網路刊登販毒訊息等語（見偵卷第17頁；

訴字卷第52至53頁），但後於本院審判程序時改稱：我係以扣案如附表貳編號二所示之蘋果牌IPHONE行動電話，搭配0000000000號門號SIM 卡連接網際網路刊登販毒訊息等語（見訴字卷第183 頁），前揭所述已有不一，本院審酌被告當時既有如附表貳編號二所示之蘋果牌IPHONE行動電話及SIM 卡，並係以此行動電話及SIM 卡登入推特及微信與佯裝微購毒者之員警聯繫，可見被告當時並非無可用以上網之工具而須借用他人之電腦，而行動電話攜帶方便，一般人多會隨身攜帶或置於身邊，並具供個人使用之便利性（綁定帳號密碼後無須重複登入）及隱私性，反觀向他人借用電腦登入自己之推特，不僅需重新輸入帳號密碼登入，倘使用完畢未登出，尚有可能為他人發覺自己之通訊內容，則在被告得以使用如附表貳編號二所示之蘋果牌IPHONE行動電話及SIM 卡登入推特及微信之情形下，被告使用該行動電話及SIM 卡登入推特刊登販毒訊息較符常情，且此亦可避免遭出借人察覺自身犯行，是應認被告用以連接網際網路刊登販毒訊息之工具係如附表貳編號二所示之蘋果牌IPHONE行動電話及SIM 卡。

而扣案如附表貳編號二所示之蘋果牌IPHONE行動電話（含0000000000號門號SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000 、000000000000000 號）1 支，係被告所有，且係被告於犯如事實欄一㈢所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行時，用以刊登販毒訊息及聯繫購毒事宜時所使用等情，茲據被告自承明確（見訴字卷第52、183 頁），故應依刑法第38條第2項本文之規定，在被告所犯如事實欄一㈢所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之罪刑中宣告沒收。

㈣又查，扣案如附表貳編號三至四所示之毒品咖啡包共95包，經自其中抽取1 包鑑定後，檢出含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且所餘94包，在外觀形態上與上開抽驗之咖啡包相似，堪信內容物亦與上揭抽驗之咖啡包相同而屬偽藥無訛等情，業如前述，核均屬違禁物，且附表貳編號三所示之毒品咖啡包55包均係被告本案欲販賣之毒品，附表貳編號四所示之毒品咖啡包40包均係被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行所餘之物，業據被告於本院準備程序中供述在卷（見訴字卷第52頁），皆應依刑法第38條第1項規定，在被告所犯如事實欄一㈢所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之罪刑中宣告沒收。

至於毒品咖啡包之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。

而鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。

㈤再查，扣案如附表貳編號五所示之毒品咖啡包32包，經自其中抽取1 包鑑定後，檢出含有氯甲基卡西酮成分，且所餘31包，在外觀形態上與上開抽驗之咖啡包相似，堪信內容物亦與上揭抽驗之咖啡包相同等情，已如前述，核均屬違禁物無訛，且該等毒品咖啡包均係被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行所餘之物，業據被告於本院準備程序中供述在卷（見訴字卷第52頁），是依前揭說明，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯如事實欄一㈢所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之罪刑中宣告沒收。

至於包裝該等毒品咖啡包之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。

而鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。

二、不宣告沒收者： ㈠經查，本案經警於111 年11月14日12時30分許對被告執行搜索，另扣得如附表貳編號六所示之物，有上揭搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可參，固屬無疑。

然據被告於本院準備程序中供稱該等吸食器係其自身施用毒品所用之物等語（見訴字卷第52頁），此外，復無證據證明上開物品與本案有關或係被告供本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收之。

㈡末查，本案員警前往與被告交易時，雖有將購毒價金交與被告，然員警係為蒐證目的，使被告交付毒品以求人贓俱獲，始佯以交付毒品價金，而該筆現金亦經員警取回，有員警職務報告1 份存卷可查（見訴字卷第75頁），被告實際上並無獲取該等現金之可能，是本案尚無沒收或追徵犯罪所得之問題，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 蔡旻穎
法 官 蔡宜靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
書記官 吳秉洲

附錄本判決論罪之法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條第3項
犯前5 條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

附表壹
編號 犯罪事實 宣告刑及沒收 一 事實欄一㈠所載轉讓偽藥犯行 丁○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
二 事實欄一㈡所載持有第二級毒品犯行 丁○○犯持有第二級毒品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表貳編號一所示之物沒收銷燬之。
三 事實欄一㈢所載販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行 丁○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。
扣案如附表貳編號二至五所示之物均沒收。

附表貳：
編號 物品名稱及數量 一 甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.053公克、驗餘淨重0.043公克） 二 蘋果牌IPHONE行動電話1 支（含0000000000號門號SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000 、000000000000000 號） 三 粉紅色包裝袋毒品咖啡包55包（均含包裝袋） 四 粉紅色包裝袋毒品咖啡包40包（均含包裝袋） 五 彌豆子包裝袋毒品咖啡包32包（均含包裝袋） 六 安非他命吸食器2 組
卷證目錄對照表 1.高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第11174326100 號卷，稱警卷。
2.臺灣橋頭地方檢察署111 年度他字第4847號卷，稱他字卷。
3.臺灣橋頭地方檢察署111 年度偵字第19764 號卷，稱偵卷。
4.本院112 年度訴字第301 號卷，稱訴字卷。