臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,112,訴,181,20240423,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第181號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 陳顥云


選任辯護人 鄭鴻威律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11510號），本院判決如下：

主 文

陳顥云共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑叄年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。

扣案之如附表編號1、2所示之物均沒收之。

事 實

一、陳顥云明知內含Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）成分、印有「哈密瓜」圖樣之毒品咖啡包，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得任意販賣，猶與真實姓名年籍不詳暱稱「AP」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品咖啡包之犯意聯絡，推由不詳之成年人以Telegram暱稱「AP」帳號，在「高雄支援版」群組內，刊登「工商服務時間，現主時，有人需要(糖)嗎？」等語之販賣毒品廣告訊息，向不特定人兜售含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，再由陳顥云將毒品送予買家，以此方式販賣第三級毒品藉以牟利。

適員警接獲上開推銷毒品之廣告訊息，即喬裝購毒者，向陳顥云所使用TELEGRAM暱稱「威廉明娜」帳號詢問毒品交易事宜後，雙方達成以新臺幣（下同）2,500元交易第三級毒品咖啡包5包之合意。

嗣陳顥云即委請不知情之林尚緯（另經檢察官為不起訴處分確定）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車附載陳顥云攜帶第三級毒品咖啡包5包，於000年0月00日下午2時45分許，至高雄市○○區○○路00號前欲進行交易，旋即遭員警當場查獲而未遂，並經警扣得陳顥云所有供其為本案販賣第三級毒品犯罪所用如附表編號1、2所示之含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包（哈密瓜包裝）5包及IPhone 11手機（IMEI：000000000000000號）1支等物，另扣得其所有查無證據與本案有關如附表編號3所示之現金7,700元，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查本判決下列所引用之書面及言詞陳述等證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告陳顥云及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力( 見訴字卷第64頁) ，復均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情形，又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱(見警卷第4至7頁；

偵卷第17、18頁；

聲羈卷第24、25頁；

訴字卷第61、62、130頁) ，核與證人林尚緯於警詢及偵查中所陳述駕車搭載被告前往交易地點之情節大致相符(見警卷第10、11頁；

偵卷第18、19頁；

聲羈卷第30、31頁)，復有高雄市政府警察局岡山分局111年7月17日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第23至27頁）、高雄市政府警察局岡山分局職務報告暨所檢附telegram暱稱AP帳號@AP_VK_PP販毒廣告及個人頁面照片、AP大頭貼疑似毒品咖啡包及對話紀錄擷圖照片、「AP」與「威廉明娜」對話紀錄擷圖照片、telegram威廉明娜個人網頁擷圖、毒品交易現場照片、扣案毒品之初步檢驗照片（見警卷第31至55頁）、扣案毒品之高雄市政府警察局岡山分局毒品初步檢驗報告單及毒品初步檢驗照片（見警卷第57、59頁）、扣案毒品及手機照片1張（見偵卷第87頁）在卷可稽，並有被告所有如附表編號1、2所示之第三級毒品咖啡包5包及IPhone 11 手機（IMEI：000000000000000號）1支等物扣案可資為佐；

基此，足認被告上開任意性之自白均核與前揭事證相符，足堪採為認定犯罪事實之依據。

二、又扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包5包，經送請抽驗鑑定，其鑑定結果確含有第三級毒品「Mephedrone」成分一節，有高雄市立凱旋醫院111年月日高市凱醫驗字第號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第103頁）；

從而，可認扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包5包，確均屬第三級毒品之事實，甚為明確。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。

又販賣第三級毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第三級毒品之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第三級毒品買賣之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

復按販賣毒品本無一定價格，各次買賣價格亦各有差異，隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求如何即殷切與否，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估而為機動性調整，是其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的並無二致。

查被告與佯裝為買家之員警於本案交易毒品之前，互不認識，自無可能無償或低價出售毒品咖啡包之必要；

再者，依據被告於警詢中自陳：每包毒品咖啡包賣500元，每包大約獲利200元，5包總共獲利1,000元等語(見警卷第5頁)；

由此可見被告上開販賣第三級毒品咖啡包之犯行，確具有營利意圖，應可認定。

四、次按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。

至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照）。

查被告透過不詳成年人在Telegram社群群組內張貼前述販毒廣告訊息，員警經瀏覽該販毒廣告訊息後，始佯與被告磋商本案毒品交易，故本件應屬合法誘捕偵查，然因員警自始並無購買毒品真意而未能完成交易，自應論以販賣第三級毒品未遂。

五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品未遂犯行，應洵堪認定。

叁、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。

又因被告已著手本案販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟員警並無實際進交易毒品之真義，係未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

二、又被告與真實姓名年籍不詳暱稱「AP」之成年人就本案販賣第三級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。

又「毒品危害防制條例第17條第2項『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，係指偵查及審判中均有自白，而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。」

，最高法院分別著有99年度臺上字第110 號、99年度臺上字第1850號、99年度臺上字第2455號判決意旨可資參照。

查被告就其本案所為販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均供認不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；

另被告本案所為販賣第三級毒品未遂犯行，有前述數項減輕事由，應依刑法第70條之規定，依法遞減之。

四、至辯護人主張被告本案販賣毒品數量不多，應有刑法第59條減刑規定之適用一節；

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。

申言之，本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、環境或背景等因素，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院著有102年度臺上字第4790號判決意旨可資參照）。

本院審酌毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣，以重刑遏止其氾濫，被告明知此，仍執意為之，顯見其無視販毒對社會、他人之不良影響；

且被告本案犯行，經依上開毒品危害防制條例第17條第2項自白及刑法未遂犯等減刑規定予以減刑後，其處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩。

再者，依本案現存卷證資料，並無其他事證足認被告有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低刑度，猶嫌過重之情事，即難邀憫恕。

從而，本院認被告本案販賣第三級毒品未遂犯行，無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，附此敘明。

五、爰審酌被告均明知毒品為國家嚴加查緝之違禁，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，將嚴重影響社會治安，危害非淺，戕害施用者身心健康，竟以透過在群組內刊登販賣毒品之廣告訊息，並與員警達成交易毒品合意，而著手本案販賣第三級毒品咖啡包犯行，顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，實非可取；

惟念及被告於犯後始終坦承犯行，態度尚可；

復考量本案自始即與無購毒真意之員警進行毒品交易，致毒品尚未對外流通而造成社會實質危害；

兼衡以被告本案犯罪動機、手段、情節及致生危害之程度；

並酌以被告於本案發生前並無其他犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚可；

暨衡及被告自陳其教育程度為高職畢業，目前從事八大行業，家庭經濟狀況普通（見訴字卷第131頁）等一切具體情狀，量處如主文第1項前段所示之刑。

六、末查，被告於本案發生前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告一節，有前揭被告前案紀錄表在卷可參；

本院審酌被告因一時未及深慮，以致觸犯本案刑章，其所為固有不該；

然審及被告於犯後始終坦承犯行，態度良好，諒其經此偵審程序及罪刑之宣告，理應知所警惕，信其等應無再犯之虞；

兼衡以被告本案所為犯罪情節因為警及時查獲，致毒品尚未流通至市面而未造成實害：以及本院審酌自由刑本有中斷受刑人原本生、產生烙印效果而更不利社會賦歸等流弊，故認前揭對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告緩刑3年。

惟為使被告記取教訓，並於緩刑期間保持良好品行，以避免再犯，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告於緩刑期間應向公庫支付5萬元。

又被告若有違反本院所命上開負擔，且情節重大者，檢察官自得聲請本院依法撤銷緩刑之宣告，附予述明。

肆、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。

倘行為人經查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院111年度臺上字第598號判決意旨參照）。

經查，扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包5包，均為被告原欲販賣之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，此為被告於本院審理時供承甚明（見訴字卷第62頁）；

又扣案如附表編號1所示之物，經送驗結果確含有第三級毒品Mephedrone(4-甲基甲基卡西酮)成分，有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。

又包裝上開第三級毒品之包裝袋共5只，因與其上所殘留之第三級毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同查獲之第三級毒品，一併宣告沒收。

至鑑定採樣部分第三級毒品，既已因鑑驗而耗損用罄，自毋庸諭知沒收，附予述明。

二、次按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。

就「供犯罪所用之物」採絕對義務沒收原則，屬於刑法第38條第2項但書所指之特別規定，自應優先適用。

經查，扣案如附表編號2所示之IPhone 11手機（IMEI：000000000000000號）1支，為被告所有，並係供其為與佯裝毒品買家聯絡所用之物一節，此據被告於本院審理中供承在卷（見訴字卷第62頁），核屬供被告為本案販賣第三級毒品未遂犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

三、至扣案如附表編號3所示之現金7,000元，雖為被告所有，但與被告本案販賣第三級毒品犯罪無關，亦經被告於本院審理中陳明在卷(見訴字卷第62頁)；

且依現存卷內證據資料，尚無查無其他證據足資認定與被告本案販賣毒品犯行具有關聯性，復非屬違禁物或應義務沒收之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官倪茂益、饒倬亞到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 馮君傑
法 官 林于渟
法 官 許瑜容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
書記官 黃甄智
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 第三級毒品咖啡包伍包(各含包裝袋壹只，總毛重為貳拾捌點伍陸公克) 經抽取1包（編號5，檢驗前淨重4.495公克，檢驗總純質淨重約0.145公克）檢驗，檢出Mephedrone成分。
宣告沒收。
2 Iphone 11手機壹支（IMEI：000000000000000） 宣告沒收。
3 現金新臺幣柒仟柒佰元 毋庸宣告沒收。