臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,112,訴,356,20240426,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第356號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 王昱棠


指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9030號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收之。

犯罪事實

一、乙○○知悉「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，於民國112年4月23日，以其所有如附表編號2所示行動電話及SIM卡，使用社群網站TWITTER帳號「@a0000000」（暱稱：台南【飲料圖案】），公開張貼「（飲料圖案）現貨 售完為止 台南面交 私訊 #台南 #裝備商」等文字，伺機販賣摻有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包與不特定人，嗣為蒐證目的而無購買真意之員警於執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，乃佯裝購毒者，透過TWITTER聊天室、微信通訊軟體與乙○○聯繫，達成以新臺幣（下同）6500元買賣上開毒品咖啡包20包之合意後，乙○○乃於同年月25日18時30分許，攜帶附表編號1所示含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包前往高雄市○○區○○路000號「客棧KTV」交易，而於欲販賣該等毒品咖啡包予佯裝買家之員警時，旋遭警當場查獲而未遂，並扣得附表編號1所示乙○○該次欲販賣之毒品咖啡包20包、附表編號2所示乙○○持以刊登販賣毒品訊息及與員警聯繫交易所用之行動電話1支及含SIM卡1張、附表編號3乙○○駕駛前往交易地點之自用小客車1輛，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力 ㈠按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。

前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；

後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。

關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。

縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；

而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度臺上字第566號、99年度臺上字第5645號、98年度臺上字第7699號、97年度臺上字第6311號、97年度臺上字第1786號、97年度臺上字第418號、95年度臺上字第4538號、94年度臺上字第6174號判決要旨參照）。

查被告乙○○為販賣毒品牟利（詳後述），在前揭社群網站TWITTER刊登販賣毒品訊息，適員警為蒐證目的乃佯裝購毒者向被告購買前揭「4-甲基甲基卡西酮」以求人贓俱獲等情，有員警之職務報告（見警卷第33頁至第34頁）、被告與員警之Twitter及Wechat對話紀錄擷圖(見警卷第35頁至第55頁)在卷可證，可知被告原即有販毒之意思，並非員警之唆使始萌生，本案員警所為充其量僅是提供其機會，使其暴露犯罪事證，依前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，自有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下述所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時表示同意有證據能力（見訴卷第81頁、第155頁）或未於言詞辯論終結前聲明異議（見訴卷第155頁至第167頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無任何不法之瑕疵，亦認適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判程序均坦承不諱（見警卷第2頁、第6頁至第7頁；

偵卷第13頁至第14頁；

訴卷第77頁至第79頁、第154頁至第155頁），且有員警之職務報告（見警卷第33頁至第34頁）、密錄器翻拍影像(見偵卷第43頁至第45頁)、被告社群網站TWITTER刊登訊息及與員警之對話紀錄（見警卷第35頁至第55頁)、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第15頁至第19頁)、責付保管單(見警卷第31頁)在卷可佐，並有扣案如附表編號1所示被告本案持以販賣之毒品咖啡包共20包及附表編號2所示被告持以刊登販毒訊息及聯繫交易所用之行動電話、SIM卡可佐。

且該等毒品咖啡包經抽檢確含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，此有高雄市立凱旋醫院112年5月22日高市凱醫驗字第78335號濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵卷第69頁至第75頁)在卷可證。

佐以被告於審判程序對其餘未經檢驗之毒品咖啡包每包均含相同之第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分乙節均不爭執，並供承扣案附表編號1共20包毒品咖啡包係同時向同一毒品來源取得等語明確（見訴卷第164頁)。

則本案扣案之毒品咖啡包，均含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分等節，堪信屬實。

足見被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。

又販賣第三級毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第三級毒品之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第三級毒品買賣之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

況被告亦坦言其係為賺取毒品價差而為本案犯行等語（見訴卷第80頁），堪認被告本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖無訛。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯罪事實所示犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠核罪⒈按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（依最高法院刑事大法庭裁定統一見解後之109年度台上字第4861號判決意旨參照）。

次按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度臺上字第7030號、89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。

查被告與員警達成交易毒品咖啡包之合致，並前往與員警交易，而有對外銷售行為，堪認其已著手實行販賣第三級毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告購買，實際上並無買受該毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，被告本案販賣第三級毒品之行為僅屬未遂。

⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告販賣第三級毒品前，持有扣案如附表編號1所示20包毒品咖啡包，因此些咖啡包所含第三級毒品驗前總純質淨重為3.96公克，未達5公克以上，不成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，自無被告持有本案第三級毒品犯行是否為其販賣第三級毒品未遂犯行吸收之問題。

㈡刑之加重減輕 ⒈被告於偵查及審判程序均自白犯罪，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。

查被告雖供稱其本案毒品咖啡包係於社群網站TWITTER向上游購買，然被告並未提供上游之年籍資料等足以特定其人別之具體資料，供檢警機關查緝，被告亦坦言不知上游之真實姓名年籍資料等語（見警卷第8頁；

訴卷第80頁），是未能因被告之供述而查獲上游有販賣毒品情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。

㈢爰審酌被告時值青年，不思循正當途徑賺取所需，知悉第三級毒品為國家嚴格查禁之違禁物，不得販賣，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，著手為本案販賣毒品咖啡包之犯行，實值非難；

又被告於本案前固然無前科紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見訴卷第149頁），然審酌被告上開行為業已違反國家嚴懲之毒品禁令，對整體法規範之對抗性非輕，且其於本案客觀上已實際出面即將完成毒品交易，僅因購毒者為警員實無購買之真意而僅止於未遂；

另酌以被告犯後已坦承犯行之犯後態度，及本案係因員警為蒐證目的始購毒，其等間並無買賣毒品之真實合意，毒品亦不至於對外流通，而造成社會危害；

暨考量被告本案欲持以販賣之第三級毒品價量（20包，共6,500元）；

及被告高職畢業之智識程度，目前從事月薪約4萬元之大貨車師傅工作，及收入不穩定之不動產仲介工作，已婚，有2名未成年子女，與父、母、妹、妻、子女同住之經濟及家庭生活狀況（見訴卷第165頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣被告雖請求本院宣告緩刑等語（見訴卷第79頁、第167頁）。

惟查，被告為本案行為前，曾於112年4月17日，犯與本件相類之販賣第三級毒品咖啡包未遂犯行，此有臺灣臺南地方檢察署檢察官112年度偵字第23325號起訴書及該案影卷在卷可佐(見訴卷第107頁至第110頁，下稱前案)，其為前案犯行後，又於1週後再為本件犯行，且販賣數量、金額俱增，亦非代送毒品給買家之邊緣角色，而係主導販賣毒品犯行之人，顯見其本案犯行並非一時失慮偶然不慎觸法而為，難認無再犯之虞或有暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。

四、沒收㈠扣案如附表編號2所示行動電話及含SIM卡，為被告所有，供其本案刊登販賣毒品訊息及聯絡販賣毒品交易事宜所用等情，業經被告坦承在卷（見訴卷第79頁至第80頁、第163頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品（未逾量），因其可罰性較低，故未設處罰之規定。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；

必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院98年度臺上字第6117號判決要旨參照）。

扣案被告所有如附表編號1所示之毒品咖啡包共20包，均含第三級毒品成分乙情，業經本院認定如前，且係被告本案預計交付予警員佯裝之購毒者之第三級毒品咖啡包，自屬本案查獲之毒品，應依刑法第38條第1項規定，對被告宣告沒收。

另包裝該等毒品所用之包裝袋20個，係包裝該等毒品而與該等毒品難以析離，應認屬查獲之毒品，併依上開規定宣告沒收。

至送驗耗損部分因已滅失，毋庸宣告沒收。

㈢本件員警係為人贓俱獲，使佯為購毒者與被告相約見面交易，自始無購毒真意，已如前述，被告自無獲取購毒價金之可能。

此外，亦未見被告有因本案犯行獲取任何犯罪所得。

被告既未取得本件販毒價金，即無犯罪所得應予宣告沒收或追徵。

㈣按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，依該項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。

而所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關連性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院109年度臺上字第801號判決意旨參照）。

查附表編號3所示被告駕駛到場遂行毒品交易之工具，即車牌號碼000-0000號自用小客車，係被告父親即不知情之王拓富所有，此業據被告陳明在卷（見訴卷第163頁），復有車籍資料（見訴卷第115頁）在卷可稽，而非被告所有，且僅偶然供其販毒代步所用，同時可供日常生活使用，非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪使用之交通工具，自無庸依上開條例第19條第2項規定宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 彭志崴
法 官 石育恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
書記官 陳麗如
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】扣案物
編號 扣押物品 數量 所有人 1 毒品咖啡包： ⑴驗前毛重75.2公克。
⑵隨機抽取10包鑑定： ①驗前淨重2.657公克，驗後淨重2.291公克。
檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度6.98％）成分。
驗前純質淨重0.185公克。
②驗前淨重2.688公克，驗後淨重2.228公克。
檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度8.53％）成分。
驗前純質淨重0.229克。
③驗前淨重2.629公克，驗後淨重2.166公克。
檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度6.03％）成分。
驗前純質淨重0.159公克。
④驗前淨重2.545公克，驗後淨重2.090公克。
檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度8.63％）成分。
驗前純質淨重0.220公克。
⑤驗前淨重2.745公克，驗後淨重2.333公克。
檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度5.79％）成分。
驗前純質淨重0.159公克。
⑥驗前淨重2.949公克，驗後淨重2.518公克。
檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度9.73％）成分。
驗前純質淨重0.276公克。
⑦驗前淨重2.764公克，驗後淨重2.331公克。
檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度6.69％）成分。
驗前純質淨重0.185公克。
⑧驗前淨重2.712公克，驗後淨重2.265公克。
檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度8.70％）成分。
驗前純質淨重0.236公克。
⑨驗前淨重2.753公克，驗後淨重2.313公克。
檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度5.46％）成分。
驗前純質淨重0.150公克。
⑩驗前淨重3.045公克，驗後淨重2.599公克。
檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度5.94％）成分。
驗前純質淨重0.181公克。
⑶推估毒品咖啡包20包均含「4-甲基甲基卡西酮」，驗前總純質淨重共3.982公克【計算式：（0.185＋0.229＋0.159＋0.220＋0.159＋0.276＋0.185＋0.236＋0.150＋0.181）＊2＝3.96】 【高雄市立凱旋醫院112年5月22日高市凱醫驗字第78335號濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵卷第69頁至第75頁】 20包 乙○○ 2 iPhone13行動電話（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 乙○○ 3 車牌號碼000-0000號自用小客車 1輛 王拓富