臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,112,訴,378,20240718,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第378號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 李旻釗


選任辯護人 林宗儀律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第19774 號），本院判決如下：

主 文

李旻釗共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表編號一至九所示之物均沒收。

事 實

一、李旻釗明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及氯甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得逾量持有，亦不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳、綽號「小虎」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「小虎」於民國112 年9 月11日14時51分許，在不詳地點，在通訊軟體「微信（WECHAT）」（下稱微信）內，以「達美樂(比薩圖示)(24H 」作為暱稱，刊登「再來漂亮(國旗圖示)大奶奶小姑娘（女子圖示）陪你度過美好的一天（星星圖示）1 （手指圖示）1400、2 （手指圖示）2800、3 （手指圖示）3900、5 （手指圖示）6000便宜不貴（100 圖示）好才實惠（拳頭圖示）還在等什麼呢！要買要快！隨時為您服務（紅包圖示）」之販毒訊息，共同伺機販賣第三級毒品與不特定之人。

嗣為蒐證目的而無購買真意之高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）員警於112 年9 月11日14時51分許，執行網路巡邏勤務時，發現該則訊息，乃於同日16時59分許佯裝購毒者，透過微信與「達美樂(比薩圖示)(24H 」聯繫，達成以新臺幣（下同）2,800 元之價格買賣第三級毒品愷他命2 公克之合意，並約定在高雄市○○區○○路000 號交易後，「小虎」再以境外門號+00000000000號連結網際網路上網使用通訊軟體FACETIME，將交易地點及數量之訊息告知持用扣案如附表編號一所示行動電話連結網際網路上網使用FACETIME之李旻釗，由李旻釗持「小虎」事先交與其之愷他命2 公克，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車），於112 年9 月11日18時30分許抵達上址與員警交易，嗣經員警當場表明身分查緝，李旻釗販賣第三級毒品行為因而未遂，員警並依法扣得如附表編號一所示李旻釗所有，用以與「小虎」聯絡共同販賣第三級毒品事宜之蘋果牌IPHONE行動電話1 支、如附表編號二所示李旻釗擬販賣與員警之第三級毒品愷他命1 包，再經李旻釗主動交付如附表編號三至九所示，藏於甲車內喇叭音箱中之第三級毒品愷他命共24包、紫色包裝毒品咖啡包共58包、黑色包裝毒品咖啡包共25包、迷彩包裝毒品咖啡包1 包，因而查悉上情。

二、案經岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

後述所引用認定被告李旻釗前開犯行之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均明示同意有證據能力（見訴字卷第82至84頁），且於本案辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核與本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當，依前揭規定，均具有證據能力。

又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備及審判程序中坦承不諱（見警卷第18至22頁；

偵卷第12至13、48至49頁；

聲羈卷第12頁；

訴字卷第20至22、81、199 至200 頁），並有員警職務報告、員警與「達美樂(比薩圖示)(24H」之微信對話紀錄截圖各1 份、岡山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、被告與「小虎」之FACETIME通話紀錄翻拍照片1 張在卷可稽（見警卷第5 、29至33、39至43、53、67至73頁），復有如附表編號一所示被告用以與「小虎」聯繫共同販毒事宜之行動電話1 支、附表編號二所示被告販賣之愷他命1 包、附表編號三至九所示被告上開販賣所餘之愷他命24包、紫色包裝毒品咖啡包58包、黑色包裝毒品咖啡包25包、迷彩包裝毒品咖啡包1 包扣案可佐；

而扣案如附表編號二至八所示之白色結晶共25包、紫色包裝毒品咖啡包共58包、黑色包裝毒品咖啡包共25包送驗後，經自附表編號二至六所示之白色結晶中隨機抽取1 包鑑定，檢出含有第三級毒品愷他命成分，檢驗前單包純質淨重約1.119 公克，又自附表編號七至八所示之紫色、黑色包裝咖啡包中各隨機抽取1 包鑑定，均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之推估驗前總純質淨重各合計為10.14 、4.21公克，再附表編號九所示之迷彩包裝咖啡包經送驗後，則檢出含有氯甲基卡西酮成分，驗前純質淨重約0.11公克，被告持有之第三級毒品純質淨重已達5 公克以上（計算式：1.119 ＋10.14 ＋4.21＋0.11＝15.579）乙節，有高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）112 年10月2 日高市凱醫驗字第80477 號、112 年10月18日高市凱醫驗字第80528 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）112 年11月1 日刑理字第1126045536號鑑定書各1 份存卷可查（見偵卷第51頁；

訴字卷第93至94、133 頁），而針對其餘未經抽驗之24包白色結晶、81包咖啡包部分，則衡以該等白色結晶、咖啡包來源均相同，業據被告陳述明確（見警卷第20至22頁），且該等白色結晶外觀亦均係白色結晶狀，該等咖啡包外觀亦各分別是紫色包裝、黑色包裝，與上開抽驗之白色結晶、咖啡包外觀相似，有上揭刑事局鑑定書及扣案物照片各1 份存卷可查（見警卷第55頁），則本案扣案如附表編號二至六所示之白色結晶，均含有第三級毒品愷他命成分、如附表編號七至八所示之毒品咖啡包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分、附表編號九所示之毒品咖啡包，含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分，且被告持有之第三級毒品純質淨重已達5 公克以上等節，堪信屬實。

足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。

二、又參以被告於警詢及本院準備程序中自承：我欠「小虎」錢，用幫他販賣毒品之方式來還債，「小虎」一天工資算我4,000 元等語（見警卷第22頁；

訴字卷第21頁），堪認被告本案販賣毒品時，確有從中獲利之營利意圖無訛。

三、從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及氯甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，未經許可，不得販賣及持有第三級毒品純質淨重5 公克以上。

次按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號、89年度台上字第3434號判決意旨參照）。

查被告雖已與員警達成交易第三級毒品愷他命之意思合致，並持以前往與員警交易，而堪認其已著手實行販賣第三級毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告購買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，是被告本案販賣第三級毒品之行為僅屬未遂。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

又毒品危害防制條例既係將所欲規制之毒品「分級」列管，而非按毒品「種類」之不同予以規制，則若同時（逾量）持有涉及「同一級別」內之「不同種類」毒品，因侵害社會法益，則僅單純論以一罪，而非以想像競合規定論以一罪，更非數罪，否則即容有過度評價之違誤。

職是，同時（逾量）持有同一級別毒品後再進予對外販賣（未遂），其（逾量）持有之低度行為即應遭在後之高度行為所吸收，不另論罪。

準此，被告持有純質淨重5 公克以上第三級毒品之低度行為（含意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為），應為販賣未遂之高度行為所吸收，（均）不另論罪。

另被告所為，與「小虎」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

二、刑之減輕部分：㈠偵審中自白減輕部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告就本案所犯之罪，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈡未遂減輕部分：被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟因員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，被告核屬未遂犯，已如前述，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈢刑法第59條部分：辯護人固以：被告在分工角色上聽從「小虎」指示，非主導地位，案發後也提供「小虎」之聯絡方式供警偵辦，且本案因員警喬裝買家而及時查獲，情節與大量販售毒品獲取暴利之大毒梟或中上盤賣家顯然不同，再被告年僅21歲，原從事水電工作，係因積欠「小虎」債務始替其販毒抵債，考慮減刑事由後，對比被告之犯後態度、犯罪情節、年紀、家庭生活狀況，若科以法定最低刑度仍嫌過重，請依刑法第59條規定減輕其刑等語，為被告辯護。

然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

經查，被告本案所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科10,000,000元以下罰金，法院就此類犯罪得依行為人犯罪情節之輕重為量刑之區隔，又衡諸被告自陳學歷為高中肄業，目前從事電腦維修工作，月入32,000至35,000元等情（見訴字卷第200 頁），非無謀生之能力，其正值青年，卻不思以正當途徑賺取金錢，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，為貪圖私利而販賣第三級毒品，所致毒品擴散之危險性非輕，難認其犯罪情節有何特殊之原因、環境而有情輕法重之情形，是就本案販賣第三級毒品未遂之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

至辯護人所指被告販賣未遂之情節、犯後態度、年紀、家庭狀況等，由本院於量刑時予以考量為已足，無予適用刑法第59條酌減其刑之必要，辯護人上開所辯，尚難憑採。

㈣綜上，被告本案所犯，同有毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之二減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。

三、爰審酌被告自述學歷為高中肄業，目前從事電腦維修工作，月入32,000至35,000元等情，已如前述，而其時值青年，非無謀生之能力，卻不思循正當途徑賺取所需，明知第三級毒品愷他命，為國家嚴格查禁之違禁物，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣毒品可能造成之影響，著手為本案販賣第三級毒品之犯行，實應給予相當非難；

另考量其犯後始終坦承犯行之犯後態度，並審酌其欲販賣、持有之毒品數量、價額，及本案係因員警為蒐證目的，始佯與被告聯繫購毒，其等間並無買賣毒品之真實合意，該等毒品亦不至於對外流通，而對社會造成實質危害；

兼衡被告前揭自陳之學經歷、經濟狀況暨其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表【見訴字卷第183 至186 頁】）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

肆、沒收部分：

一、違禁物沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

又按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品（未逾量），因其可罰性較低，故未設處罰之規定。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；

必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院98年度台上字第6117號判決意旨參照）。

㈡經查，扣案如附表編號二至六所示之白色結晶共25包，經自其中抽取1 包鑑定後，檢出含有第三級毒品愷他命成分，如附表編號七至八所示之咖啡包共83包，經分別自紫色包裝、黑色包裝之咖啡包抽取1 包鑑定後，均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分，如附表編號九所示之咖啡包則經鑑定後檢出含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分，且所餘24包白色結晶、81包毒品咖啡包，在外觀形態上各與上開抽驗之白色結晶、咖啡包相似，堪信內容物亦分別與上揭抽驗之白色結晶、咖啡包相同而屬第三級毒品等情，已如前述，核均屬違禁物，且扣案如附表編號二所示之愷他命1 包係被告本案欲販賣與員警之毒品，如附表編號三至六所示之愷他命24包、編號七至九所示之毒品咖啡包84包，均係被告本案販賣第三級毒品未遂犯行所餘之物，業據被告於本院準備程序中供述在卷（見訴字卷第20至21、82頁），是依前揭說明，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至於本案包裝咖啡包及愷他命之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。

而鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。

二、供犯罪所用之物沒收：㈠次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。

㈡經查，扣案如附表編號一所示之蘋果牌IPHONE行動電話及其內網卡，均係被告所有、供其上網利用FACETIME與「小虎」聯絡販賣毒品咖啡包事宜所用之物，業據被告供承在卷（見警卷第20、48至49頁；

訴字卷第20頁），並有前揭被告與「小虎」之通話紀錄翻拍照片1 張在卷可稽，乃被告所有供其犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

三、又被告固係以本案販賣毒品之方式清償積欠「小虎」之債務及賺取一日4,000 元之工資，然被告於本院準備程序中供稱：「小虎」尚未給付本案販賣毒品之報酬，我們都是由我先販賣毒品，等我把販毒所得的錢給他後，他才把工資給我等語（見訴字卷第21頁），卷內尚乏積極證據證明被告就此獲有報酬或因此免除債務，自無從遽認被告有何實際獲取之犯罪所得，爰不予諭知沒收或追徵其價額。

四、至員警於112 年9 月11日18時30分許，對被告執行搜索時，另扣得如附表編號十至十一所示之物，復於同日19時58分許，依法扣得如附表編號十二至十四所示之物，此有上揭岡山分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份在卷可考，然被告陳稱：如附表編號十至十三所示之物於本案販毒中均未使用，如附表編號十四係向保養廠借來代步，非專供販毒使用等語（見訴字卷第20至21頁），此外，復核全案卷證，並無證據足認該物品與被告本案所犯有何關涉，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 蔡旻穎
法 官 蔡宜靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
書記官 吳秉洲
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣案物及數量 一 蘋果牌IPhone行動電話1 支（銀色，無門號，含網卡1 張，IMEI碼：000000000000000號） 二 愷他命1 包（含包裝袋1 只，含袋毛重2.1 公克） 三 1 公克裝愷他命11包（含包裝袋11只，總毛重11公克） 四 2 公克裝愷他命6 包（含包裝袋6 只，總毛重12公克） 五 3 公克裝愷他命4 包（含包裝袋4 只，總毛重12公克） 六 5 公克裝愷他命3 包（含包裝袋3 只，總毛重15公克） 七 紫色包裝毒品咖啡包58包（總毛重273.74公克，驗前總淨重約202.94公克） 八 黑色包裝毒品咖啡包25包（總毛重89.66 公克，驗前總淨重約70.31 公克） 九 迷彩包裝毒品咖啡包1 包（驗前淨重1.94公克，驗餘淨重1.11公克） 十 蘋果牌IPhone行動電話1 支（黑色，含0000000000號門號SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000 號） 十一 蘋果牌IPhone行動電話1 支（桃紅色，無門號，IMEI碼：000000000000000 號） 十二 塑膠夾鏈袋4 只 十三 電子磅秤1 台 十四 車牌號碼000-0000號自用小客車1 輛（含鑰匙1 把，引擎號碼：2ZRX0000000，車身號碼：ZRE000-0000000）
卷證目錄對照表 1.高雄市政府警察局岡山分局解送人犯報告書卷，稱警卷。
2.臺灣橋頭地方檢察署112 年度偵字第19774 號卷，稱偵卷。
3.本院112 年度聲羈字第177 號卷，稱聲羈卷。
4.本院112 年度訴字第378 號卷，稱訴字卷。