臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,113,易,17,20240417,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決
113年度易字第17號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 何李秋梅


上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第10697號），本院判決如下：

主 文

何李秋梅無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告何李秋梅基於意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯意，於民國112年5月28日10時起至同日15時45分許為警查獲時止，提供高雄市○○區○○○00號之附屬鐵皮屋作為賭博場所，並擔任賭場負責人，而聚集不特定賭客在該屋內賭博。

該賭場之賭博方式係以4人為1桌，由賭客輪流當莊家，以麻將牌為賭具，每底新臺幣（下同）100元，莊家以骰子點數決定從何處拿牌、由何人先拿牌，每人拿牌16張，胡牌者可向放槍者收錢，依照胡牌牌組計算臺數，一臺50元，如自摸可向其他3家收錢，被告則向自摸者收取100元之抽頭金，以莊家輪4圈為1將，每將抽頭金最多200元，以此方式營利，共得抽頭金600元。

嗣於112年5月28日15時45分許，經警持搜索票至上址執行搜索，當場查獲賭客蘇Ｏ雲、歐Ｏ定、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月以上開方式賭博財物，並扣得蘇Ｏ雲所有賭資1,200元、歐Ｏ定所有賭資1,100元、吳Ｏ瑛所有賭資400元、楊Ｏ月所有賭資650元、牌尺（賭具）3支、麻將1組（含骰子3顆、搬風球1個）、抽頭金350元等物。

因認被告涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號及30年上字第816 號判決意旨參照）。

三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告供述、賭客證述、高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）搜索扣押筆錄、查獲現場照片等為其主要論據。

訊據被告堅決否認有何圖利聚眾賭博或供給賭博場所犯行，辯稱：起訴書所載112年5月28日10時起至同日15時45分許蘇Ｏ雲、歐Ｏ定、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月有無賭博麻將我不知道，我於搜索時係在高雄市○○區○○路00號斜對面無門牌鐵皮屋與他人聊天，蘇Ｏ雲、歐Ｏ定、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月有給我600元叫我買食物，我本來要幫他們買魚湯但沒買到，就買便當給他們，剩餘350元就放我這裡等語。

四、本件搜索、扣押不合法

（一）檢察官主張：員警於112年5月12日已至高雄市○○區○○路00號旁及斜對面資源回收場查贓，也經管理人即被告配偶何明雄稱上址旁邊及斜對面之資源回收場均係其承租的，後員警聲請搜索票時雖僅記載搜索範圍為「高雄市○○區○○路00號及附屬鐵皮屋」，然實則包含斜對面鐵皮屋，更何況上址旁邊及斜對面之資源回收場均無門牌號碼，可見本次搜索範圍是擴及斜對面鐵皮屋等語。

經查：

（二）刑事訴訟法第128條第1項至第3項規定「搜索，應用搜索票。

搜索票，應記載下列事項：案由。

應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。

但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。

應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。

有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。

搜索票，由法官簽名。

法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示」，依上開條文所示，刑事訴訟程序之搜索，係採「令狀原則」，應用搜索票，由法官審查後簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。

惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定「附帶搜索」、第131條規定「緊急（逕行）搜索」、第131條之1規定「同意搜索」，以資因應，此乃無搜索票而得搜索之例外，統稱為「無票搜索」。

依本件公訴意旨及所憑證據，檢察官係主張被告因司法警察持搜索票執行搜索，而扣得賭具等及查獲賭博犯行，被告則以搜索違法置辯，是本件應審酌司法警察得否持搜索票執行本件搜索，進而認定扣案之賭具等物連同執行搜索扣押衍生之搜索扣押筆錄、照片。

（三）本案岡山分局員警於112年5月28日15時45分許進入高雄市○○區○○○00號斜對面無建號鐵皮屋，持本院核發之112年聲搜字313號搜索票執行搜索扣押，扣得蘇Ｏ雲所有之現金1,200元、歐Ｏ定所有之現金1,100元、吳Ｏ瑛所有之現金400元、楊Ｏ月所有之現金650元、牌尺3支、麻將1組（含骰子3顆、搬風球1個）、被告持有之現金350元等情，業據被告供承在卷（警卷第1至5頁），核與證人蘇Ｏ雲、歐Ｏ定、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月證述相符（警卷第6至24頁），並有本院112年聲搜字313號搜索票（警卷第28頁）等附卷可稽，是此部分事實首堪認定。

（四）本院112年度聲搜字第313號搜索票搜索範圍為「高雄市○○區○○○00號及附屬鐵皮屋」、「犯罪嫌疑人何明雄及在場賭客身體」，而司法警察係在上址核准搜索地點斜對面、距離約40.36公尺、且由道路區隔之無建號建物（下稱搜索地點）執行搜索，有上開搜索票、岡山分局112年12月26日高市警岡分偵字第11274996500號函及檢附112年12月24日職務報告、GOOGLE地圖標示（審易卷第69至79頁）可參。

按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。

此類附屬建物依民法第810條之規定，固應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。

但於構造上及使用上已具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。

是以判斷其是否為獨立建物或附屬建物，除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷。

本案搜索地點與高雄市○○區○○○00號間，分別位於公用道路之兩側，且相隔一定距離，並非附連緊接之建物，彼此間無物理上依附關係，又搜索地點於構造上及使用上均具獨立性（見審易卷第55頁照片），客觀上尚無使人誤認搜索地點屬高雄市○○區○○○00號範圍而為其附屬建物之虞，無從逕以何明雄曾向警方自稱均為其承租（見審易卷第19頁職務報告）、或同作為資源回收用途、或無門牌等情，推認搜索地點為高雄市○○區○○○00號之附屬建物。

從而，司法警察係在搜索票所載以外之處所執行搜索，屬無令狀搜索，且搜索扣押筆錄所載執行處所有誤，堪以認定。

至檢察官主張司法警察因已就搜索地點執行查贓勤務，故聲請搜索範圍包含搜索地點等語，然司法警察既有上述查贓經歷，而知悉由何明雄使用之資源回收場有數地點，且經長時間蒐證後發現回收場門口會停放數輛機車，且場內人員竄動，認為疑從事不法賭博等情（見審意卷第71至75頁職務報告），卻仍於嗣後聲請搜索時僅記載「高雄市○○區○○路00號及附屬鐵皮屋」，顯係有意排除搜索地點，附此敘明。

（五）其次，證人歐Ｏ定證稱：搜索日是週日而搜索地點之回收場公休，當時鐵門有開縫隙讓友人及機車進出，何明雄不在場，本件是警察拿搜索票闖進來搜索地點等語（警卷第12頁、易卷第57至62頁），被告則稱：搜索地點是我兒子何坤錪經營的回收場，搜索日並未營業，當時回收場鐵門有開縫隙容機車進出，何明雄不在場，我並沒有出於自願性同意搜索，是警察拿搜索票進來搜索地點等語（審易卷第38頁），可知搜索地點為被告之家人經營之資源回收場，搜索時該處鐵門固開啟容人及機車通行之空間，惟並非代表開放大眾自由進出，建物管領使用權人仍擁有是否允許他人進入、帶有何目的進入等權限，本件司法警察進入搜索票所載以外之處所，且未經管領使用權人同意，自屬違法搜索。

（六）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。

⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

⑸犯罪所生之危險或實害。

⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號判決意旨參照）。

查本案違法搜索扣得之上揭證物，依前揭權衡原則認定證據能力。

警方既已於聲請搜索時有意排除搜索地點，難謂警方於執行搜索扣押時主觀上無違背法定程序之意圖；

又被告及證人蘇Ｏ雲、歐Ｏ定、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月對於其等在搜索地點內部鐵皮屋之作為，具有合理隱私期待，警方搜索扣押行為實已侵犯其等隱私權鉅，且扣案賭具等物足堪作為被告涉有圖利聚眾賭博等犯行之積極證據，是此非法取得之證據對被告訴訟上防禦不利益之程度影響性甚高，如使用扣押物，將有害於被告訴訟上防禦權之正當行使，而有害於公平審判；

再被告所涉刑法第268條罪名最重法定本刑為有期徒刑3年，衡其罪刑非重，非屬重罪，且刑法第268條保護法益為社會善良健全之經濟風俗秩序，賭客非本罪直接被害人，亦無證據顯示被告係集團或常習性博弈組織成員，其對於社會經濟秩序或善良風俗是否具相當程度危險性，實屬有疑，且不當然以被告可能犯罪，則國家追訴、發現真實之公共利益即優先於其他因素考量，否則無異鼓勵國家機關在面對刑事案件時，可無視法律規定進行違法蒐證、侵害人民權利，亦即警方就刑事案件違法偵查所得證據，倘均不予排除其證據能力，將致使刑事訴訟透過正當法律程序使人民免於非法偵查的保障，陷於不安定之狀態，恐無法有效抑制將來偵查機關的違法偵查，若予排除在搜索地點違法扣得證物作證據使用，將使執法警員心生警惕，注意日後辦案應確實踐行正當法律程序之規定；

另員警既係透過執行查贓勤務及數日蒐證認為被告之配偶何明雄可能涉嫌聚眾賭博等罪嫌，如循線鞏固情資並據以聲請含搜索地點在內處所之搜索票發動搜索，仍有發現圖利聚眾賭博等犯行之可能。

從而，經依比例原則及權衡原則綜合斟酌上情後，爰依刑事訴訟法第185條之4規定排除本案違法取得之扣案牌尺、麻將、現金等證據之證據能力。

（七）次按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相對排除為原則，此觀上揭刑事訴訟法第158條之4規定即明。

是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關連性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用；

倘若後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，即不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、100年度台上字第851號、100年度台上字第5135號判決意旨參照）。

查現場照片、現場配置圖等物與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性，非個別獨立偵查作為，該等證據應仍有刑事訴訟法第158條之4規定之適用，而本院斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除上開證據之證據能力。

五、無從證明被告有圖利聚眾賭博或供給賭博場所犯意：

（一）蘇Ｏ雲、歐Ｏ定、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月於112年5月28日15時45分許前某時在搜索地點，把玩麻將，由其等輪流作莊家，每底100元，每人拿牌16張，依照胡牌牌組計算臺數，一臺50元，自摸者須提出現金100元不等，以莊家輪4圈為1將，每將抽頭金最多200元，其等共交付600元給被告等情，業據證人蘇Ｏ雲、歐Ｏ定、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月證述在卷（警卷第6至24頁），且為被告坦承在卷（審易卷第63頁），是上情亦堪認定。

（二）被告收取之600元是否為抽頭金及是否圖利聚眾賭博或圖利供給賭博場所乙節：1.被告固曾於警詢時稱：平時是朋友約週六到場打麻將消遣，他們有約成牌局才會打電話問我，並說自摸會讓我抽頭，1將讓我抽200元，他們當日說好要打3將，3將尚未打完，但開始玩之前已先將抽頭金600元給我，我花其中250元買中餐給他們，剩下350元遭扣押等語（警卷第2至4頁）；

然其嗣於偵訊時稱：搜索日我共收到600元，是他們要我去買午餐給他們吃，剩下350元本要買魚湯但買不到，他們就說要給我等語（偵卷第19至20頁）；

再於審理時稱：搜索日不是我幫他們開門，我不知道他們有無在搜索地點賭麻將，因我在跟他人聊天，他們給我600元叫我幫忙買便當等語（審易卷第61頁），是依據被告最終陳述，其否認有何收取抽頭金而圖利聚眾賭博或供給賭博場所犯意或犯行，且依據其歷次陳述，可知被告將收取之600元其中款項消費於證人蘇Ｏ雲、歐Ｏ定、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月之餐食上並供其4人飲食，餘款未及運用即遭扣押，是餘款之性質、用途為何已有所疑。

2.又證人歐Ｏ定於警詢時稱：我接到楊Ｏ月電話邀約到場打牌，我就到場消遣，楊Ｏ月有先跟被告講好，我們已打3將，共交抽頭金600元給被告，被告有買便當給我們等語（警卷第12至14頁）；

然其嗣於偵訊時稱：被告打電話約我要不要到場玩一下，自摸的人放100元在桌上，被告拿600元去買飯給我們吃，買完剩多少錢我不知道，剩下的錢歸被告等語（偵卷第26頁）；

再於審理時稱：我跟何明雄認識約10年，我如有資源回收物會拿過去給他，搜索地點周日不營業，但我們一些好友會過去搜索地點喝茶聊天打麻將玩一下，搜索日我沒事先聯絡被告或何明雄就到場，當日沒有抽頭，而是我與蘇Ｏ雲、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月共集資600元給被告，請他幫我們買虱目魚湯，後被告說虱目魚湯沒在賣，只買滷肉飯、米糕等便當給我們吃，剩下的錢留在被告那邊，若時間晚一點，就再讓被告買麵包、飲料給我們等語（易卷第57至62頁），可見證人歐Ｏ定已就其等交付給被告之600元之性質及目的乙節，前後所述不一，然就被告有將部分款項用於購入餐食供蘇Ｏ雲、歐Ｏ定、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月食用等節，則前後證述一致，其所述尚難以證明被告收取之600元即係起訴意旨意圖營利獲得之抽頭金。

3.又證人蘇Ｏ雲於警詢時稱：被告打我手機通知我到場打麻將，我就去消遣，如1將內有人自摸抽100元，抽滿200元就沒抽頭了，我剛進去打1圈，有自摸1次故交抽頭金100元給被告，被告有用抽頭金買便當給我們吃等語（警卷第7至9頁）；

然其嗣於偵訊時稱：何明雄是我朋友，朋友說週日即搜索日去玩衛生麻將，我就去了，自摸的人出100元，一將打四圈最多出200元，是要買飯用的，我們出600元要買中餐還有晚上聚餐，我們吃完午餐剩多少錢我不知道，被告說剩350元她如何處理我不知道等語（偵卷第26頁），可見證人蘇Ｏ雲已就其等交付給被告之600元之性質及目的乙節，前後所述不一，然就被告有將部分款項用於購入餐食供蘇Ｏ雲、歐Ｏ定、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月食用乙節，則前後證述一致，其所述亦難以證明被告收取之600元即係起訴書指摘意圖營利獲得之抽頭金。

4.又證人吳Ｏ瑛於警詢時稱：被告是我朋友，搜索日我單純去現場找她，現場有4人在玩麻將，突然有1人說不打，請我下去玩，一將最多抽200元，如1將內有人自摸抽50元給被告買涼水及便當給我們，抽滿200元就沒抽頭了，當日我尚未交錢等語（警卷第17至19頁）；

其嗣於偵訊時亦稱：我去現場找朋友，並有玩衛生麻將作消遣，自摸的人拿出100元，共拿600元讓被告買湯，但她說買不到，她有用此筆錢買東西給我們吃，買完食物有剩下錢但不清楚剩餘金額等語（偵卷第27至28頁），可見證人吳Ｏ瑛前後針對自摸者拿出款項給被告用於購入食物乙節前後證述一致，其所述自無從證明被告收取之600元即係起訴書指摘意圖營利獲得之抽頭金。

5.又證人楊Ｏ月於警詢時稱：被告是我朋友，我與歐Ｏ定聯絡，他約我到場打麻將，抽頭金200元拿來大家一起吃飯，已打近3圈，我輸1,350元，共交抽頭金200元給被告等語（警卷第22至24頁）；

然其嗣於偵訊時稱：自摸的人放100元、最多200元，1將最多200元，當天共放600元在現場因下午要吃飯，麻煩被告買食物給我們吃，我不知道被告買完食物後有無剩下錢等語（偵卷第26頁），可見證人楊Ｏ月已就其等交付給被告之600元之性質及目的乙節，前後所述不一，然就被告有將款項用於購入餐食供蘇Ｏ雲、歐Ｏ定、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月食用乙節，則前後證述一致，其所述亦難以證明被告收取之600元即係起訴書指摘意圖營利獲得之抽頭金。

6.綜上，觀諸證人蘇Ｏ雲、歐Ｏ定、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月及被告所述，證人蘇Ｏ雲、歐Ｏ定、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月等人為被告或其配偶何明雄之友人，其等於案發日在搜索地點現場停留一段時間把玩麻將，後被告持蘇Ｏ雲、歐Ｏ定、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月等人提出之金錢幫其等購買食物供飲用，核非透過蘇Ｏ雲、歐Ｏ定、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月各次牌局之偶然輸贏而獲取自身財物，而部分款項已用於購買蘇Ｏ雲、歐Ｏ定、吳Ｏ瑛、楊Ｏ月等人之餐食，餘款未及運用即遭扣押，且依據證人蘇Ｏ雲及歐Ｏ定所述，餘款本要購買其他食物因偶然因素未能購入而預計花費於下頓餐期，此實異於一般提供賭博場所之抽頭，益徵被告於本案不具營利之意圖供給賭博場所或聚眾賭博之犯意。

六、綜上所述，本案扣得牌尺、麻將、現金及現場照片、現場配置圖既均經本院認定無證據能力而遭排除，且卷內其他證據尚不足為被告有罪之積極證明，未達有罪之確信，即難逕對被告為不利之認定，自應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官王奕筑到庭執行職務。

中華民國113年4月17日
刑事第四庭 法 官 黄筠雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
書記官 塗蕙如