臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,105,訴,1887,20170523,2

臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第1887號
原 告 同泰資產管理有限公司
法定代理人 簡昭政
訴訟代理人 謝守賢律師
被 告 國產租賃股份有限公司
特別代理人 鄧松平
被 告 許文榮（原名許文錦）
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國106 年5月16日言詞辯論終結（本件起訴時繫屬臺灣高雄地方法院，105年9月1日本院成立同時劃歸本院管轄），判決如下：

主 文

確認被告間就被告許文榮所有坐落高雄市○○區○○段○○○段○○○○○○○○○地號土地（權利範圍均一萬分之一０八），及其上同小段五四０建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○路○○號四樓，權利範圍一分之一；

同上建物共有部分同小段五四七建號，權利範圍一萬分之一九六），由高雄市政府地政局楠梓地政事務所於民國八十七年一月二十二日所為設定登記擔保債權總金額新臺幣陸佰萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。

被告國產租賃股份有限公司應將上開抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告共同負擔。

事實及理由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；

公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定；

公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第24條、第322條第1項及第8條第2項分別定有明文。

查被告國產租賃股份有限公司（下稱國產公司）於民國99年4 月29日經高雄市政府廢止登記，尚未進行清算程序，原告提起本件訴訟，國產公司經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定由鄧松平為特別代理人應訴（雄院本院卷一第138-139 頁），有公司基本資料查詢明細、股份有限公司變更登記表、高雄地院105 年度聲字第11號裁定在卷可參（本院卷第8 至11頁）。

被告之清算程序尚未終結，其法人人格於清算範圍內，依然存續，應以鄧松平為其法定代理人進行本件訴訟，先予敘明。

二、本件被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、原告主張：訴外人成崴企業有限公司邀同訴外人趙又誼及被告許文榮為連帶保證人，於87年間向原債權人即訴外人泛亞商業銀行股份有限公司借款新臺幣（下同）250 萬元，嗣未依約按時還款，經執行後，仍有債權餘額3,136,663 元及其利息、違約金尚未清償，上開債權已由伊受讓取得，有高雄地院103 年度司執字第66595 號債權憑證可稽。

坐落高雄市○○區○○段00○段0000○0000地號土地（權利範圍均為1萬分之108 ）及其上同段540 建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○路00號4 樓，權利範圍1 分之1 ，另同上建物共有部分同小段547 建號土地，權利範圍1 萬分之196 ，下合稱系爭房地）為許文榮所有，於87年1 月22日設定擔保債權總金額為600 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予國產公司在案，因國產公司已於99年4 月29日經高雄市政府廢止登記多年，顯見系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權即失所附麗。

而系爭抵押權之有無，已影響原告就系爭房地執行受償之權利，伊就被告間對系爭房地之系爭抵押權所擔保之債權是否存在，及該抵押權設定行為是否有效，自有確認利益。

爰依民事訴訟法第247條，民法第242條、第767條中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位許文榮請求國產公司塗銷系爭抵押權設定登記等語。

聲明：㈠確認被告間就系爭房地於87年1月22日向高雄市政府地政局楠梓地政事務所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。

㈡國產公司應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

四、被告許文榮未於最後言詞辯論期日到庭，據其之前陳述則以：原告與國產租賃公司均為伊之債權人，伊於87年間向國產租賃公司借了三千多萬元，原本是以機器設備向國產租賃公司辦理擔保借款，再用系爭房地設定抵押予國產租賃公司。

目前尚欠國產租賃公司約三千五百萬元左右，國產租賃公司曾向伊催繳，並把部份機器取走等語置辯。

聲明：原告之訴駁回。

國產公司則未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何答辯或陳述。

五、成崴企業有限公司邀同趙又誼及許文榮為連帶保證人，於87年間向原債權人即訴外人泛亞商業銀行股份有限公司借款250 萬元，嗣未依約按時還款，經執行後，仍有債權餘額3,136,663 元及其利息、違約金尚未清償，上開債權已由原告受讓取得。

又系爭房地為許文榮所有，於87年1 月22日設定系爭抵押權予國產公司，抵押權存續期間為87年1 月21日起至97年1 月21日止，清償日期為97年1 月21日。

國產公司已於99年4 月29日經高雄市政府廢止登記之事實，業據原告提出系爭房地土地及建物登記謄本、臺灣高雄地方法院103 年6月30日雄院隆103 司執菊字第66595 號債權憑證、臺灣高雄地方法院民事執行處103 年5 月14日雄院隆103 司執菊66595 號通知、函文等件為證，並為許文榮所不爭執，堪信為真實。

原告主張許文榮與國產公司間就系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，為許文榮所否認，是以本件之爭點為：㈠原告提起本件訴訟是否有確認利益？㈡被告二人間就系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈢原告代位許文榮請求國產公司塗銷系爭抵押權設定登記是否有理由？

六、原告提起本件訴訟是否有確認利益？㈠按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。

㈡查被告間就系爭土地設定系爭抵押權，致原告於本院103 司執菊字第66595 號強制執行案件因執行無實益而不能受償，又上開債權憑證在卷可佐。

本案原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權即失所附麗而不存在，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前說明，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，核先敘明。

七、被告二人間就系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈠按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為從屬於擔保債權而存在。

普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。

本件系爭抵押權乃為普通抵押權，此有土地登記謄本在卷可佐（本院卷第24至30頁），是系爭抵押權既為普通抵押權，則依抵押權從屬性之特性，即須探究其所擔保之債權是否存在。

㈡次按消極確認之訴，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385 號判例參照）；

又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決要旨可資參照）。

本件原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權債務關係不存在，然為許文榮所否認，揆諸上揭規定，自應由被告就系爭抵押權確有抵押債權債務關係存在之事實負舉證之責。

經查：本件抵押債權是否存在，經本院函請高雄市政府地政局楠梓地政事務所提供系爭抵押權登記時之相關資料，經該所於10 5年10月3 日以高市地楠登字第10570885100 號函覆稱：「因已逾15年保存年限，已依規定銷毀，致無從提供」等語（本院卷第23頁），是本件抵押權於登記時有無債權存在，即無從自登記時之資料以為判斷。

又許文榮雖陳稱伊於87年間向國產公司借了3,000 多萬元，原本是以機器設備向國產租賃公司辦理擔保借款，再用系爭房地設定抵押予國產公司。

目前尚欠國產公司約3,500 萬元左右，國產租賃公司曾向伊催繳，並把部份機器取走等語，然未提出任何證據為佐，尚難信其為真實。

是被告既未能證明系爭抵押權從屬之擔保債權存在，則本院自無從認定被告間有何借款之債權債務關係存在。

則原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，自屬可採。

八、原告代位許文榮請求國產公司塗銷系爭抵押權設定登記是否有理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。

㈡經查：原告為許文榮之債權人，而許文榮與國產公司間就系爭房地所設定之系爭抵押權，所擔保之債權不存在，已如前述。

依上說明，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則抵押權亦應歸於消滅。

準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於許文榮就系爭房地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，許文榮自得依民法第767條第1項中段之規定，請求國產公司塗銷系爭抵押權之登記。

惟許文榮怠於行使上開權利，足見原告確有代位許文榮行使前述請求權，以保全其債權之必要。

是原告依民法第242條之規定，主張代位許文榮請求國產公司塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。

九、綜上所述，被告間難認有系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權從屬性原則，自許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。

從而原告訴請確認被告間之系爭抵押權及所擔保之系爭債權均不存在，並依民法第767條第1項及第242條前段之規定，代位許文榮請求國產公司將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第一庭 法 官 謝文嵐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 許琇淳