臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,105,訴,737,20170309,1

臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第737號
原 告 羅鳳珍
訴訟代理人 林春華律師
被 告 曹文種
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本件於民國105年9月1日由臺灣高雄地方法院移撥本院審理，經本院於民國106年2月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○地號土地及其上同段第四七七建號即門牌號碼為高雄市○○區○○街○○○巷○○號房屋，由高雄市楠梓地政事務所於民國九十七年七月三十一日登記，擔保債權新臺幣玖拾萬元抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：伊為坐落高雄市○○區○○段○0000地號土地及其上同段第477建號即門牌號碼為高雄市○○區○○街00巷00號房屋（下稱系爭房地）之所有權人，伊於民國97年7月間購買系爭房地時係訴外人曹○○之配偶，因基於信賴關係而將印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本及身分證等過戶所需文件交予曹○○，以利辦理系爭房屋之過戶手續，詎曹○○竟將上開資料交予被告，而被告則趁此機會，於97年7月31日在系爭房地上為其設定新臺幣（下同）90萬元之抵押權。

然伊並未向被告借款90萬元，亦無債務關係存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即無由成立，爰依民法第767條規定，提起本訴等語。

並聲明：如主文第1項所示。

二、被告則以：原告於97年6月12日出價158萬8,000元標購系爭房地，係由伊代理出面標購，然原告僅出資70萬元，不足之金額則向被告借貸90萬元支付，且原告也同意在系爭房地設定90萬元之抵押權給伊等語，以資抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項，並有土地登記謄本、建物登記謄本、高雄市政府地政局楠梓地政事務所105年1月19日高市地楠價字第10570068100號函及其附件：土地登記申請書、不動產拍賣筆錄等件在卷可查（見本院卷第6-7頁、第28-37頁；

臺灣高雄地方法院96年度執字第94784號卷第2-3頁）：

（一）坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（權利範圍：全部）及其上同段000建號即門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號建物為原告所有。

（二）上開房地係原告於97年6月12日以158萬8,000元拍賣取得。

（三）原告為購買上開房地，曾出資70萬元。

（四）上開房地於97年7月31日經高雄市政府地政局楠梓地政事務所專左字第1813號以被告為權利人、原告為義務人兼債務人，設定90萬元之抵押權登記。

四、本件之爭點：

（一）被告對原告是否有90萬元之借款債權存在？

（二）原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，是否有據？

五、本院得心證之理由：

（一）被告對原告是否有90萬元之借款債權存在？1.按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。

而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。

本件被告主張與原告間有90萬元之消費借貸關係存在，自應由被告對此負舉證之責。

2.被告辯以系爭房地係以158萬8,000元標購，而原告僅出資70萬元，其餘不足之款項則由原告向其借款90萬元支付云云，並提出臺灣銀行屏東分行之存摺為證，惟此為原告所否認，並稱曹○○就系爭房地有出資等語，經查：被告固僅出資70萬元購買系爭房地，然被告之前夫曹○○曾於97年6月17日自其華南商業銀行小港分行000000000000號帳戶，提領88萬8,000元，其中57萬6,000元係直接匯到臺灣高雄地方法院，而用以繳納標購系爭房地之價金等情，有華南商業銀行股份有限公司小港分行105年7月27日華小港字第1050000156號函及所附存款往來明細表暨對帳單、華南商業銀行股份有限公司總行105年12月7日營清字第1050061979號函及所附傳票、臺灣銀行高雄分行105年12月22日高雄庫字第10500053931號函及附表及臺灣高雄地方法院收據等件在卷可稽（見本院卷第107-109頁、第160-162頁、第169-170頁；

臺灣高雄地方法院96年度執字第94784號卷第5-6頁），堪認原告購買系爭房地所不足之88萬8,000元中，有57萬6,000元係由原告之前夫曹○○所支付，且曹○○自上開帳戶中提領88萬8,000元，已足以支付原告購買系爭房屋所不足之款項，是原告應無另向被告借款之必要。

而被告雖又辯稱曹○○帳戶內之款項均為其所有，然未能舉證以實其說，礙難採信。

又被告所提出之存摺影本固記載於97年6月12日轉帳28萬元，惟依標購系爭房地之保證金收據所示（臺灣高雄地方法院96年度執字第94784號卷第6頁），保證金之金額為31萬2,000元，並非28萬元，兩者金額顯然不符，要難證明被告轉帳之金額即為支付保證金，況上開存摺僅能證明被告之帳戶內曾於97年6月12日轉支28萬元，尚難據以證明兩造間有何款項之交付及消費借貸之合意。

至臺灣高雄少年及家事法院102年度家訴字第99號剩餘財產分配案件中，就原告剩餘財產部分曾經將原告所有之系爭房地扣除此筆90萬元之債務，然原告於該案中均否認有該筆90萬元債務存在，此參之上開判決自明（見臺灣高雄少年及家事法院102年度家訴字第99號卷四第3頁背面），是亦難認定原告於該案中已坦承對被告有該筆債務存在。

3.綜上，被告就與原告間存有90萬元消費借貸關係之舉證尚有不足，自難認被告所指為真，其主張系爭抵押權所擔保之借款債權存在，自屬無據。

（二）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上字第112號判決參照）。

本件被告既無法證明與原告間存有消費借貸關係，系爭抵押權所擔保之借款債權自不存在，依前揭意旨所示，系爭不動產縱有抵押權之設定，亦難認抵押權業已成立，是原告請求塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬有據。

六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 郭佳瑛
法 官 吳保任
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書記官 黃淑菁