臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,106,簡上,136,20200318,1

臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度簡上字第136號
上 訴 人
即被上訴人 林景元
訴訟代理人 余景登律師
被 上訴人 蘇于芬
訴訟代理人 黃君介律師
上 訴 人 林應昇（即林王素遲之承受訴訟人）

林應然（即林王素遲之承受訴訟人）

林應華（即林王素遲之承受訴訟人）

兼 上二人
訴訟代理人 林應慧（即林王素遲之承受訴訟人）

視同上訴人 林應專（即林王素遲之承受訴訟人）

上列當事人間請求給付租金事件，上訴人林景元、林應昇、林應

然、林應華、林應慧對於中華民國106 年8 月31日本院橋頭簡易
庭104 年度鳳簡字第795 號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年2 月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
甲○○及乙○○、丁○○、戊○○、己○○之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由甲○○及乙○○、丁○○、戊○○、己○○各自負擔。
原判決主文第一項應更正及減縮為「被告丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○應於繼承被繼承人林王素遲之遺產範圍內，分別給付原告新臺幣壹萬伍仟元，並應分別給付原告新臺幣肆萬伍仟元，及均自民國一百零六年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」。
原判決主文第三項應更正為「訴訟費用由被告丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○於繼承被繼承人林王素遲之遺產範圍內連帶負擔二十四分之五，由被告丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○分別負擔二十四分之三，餘由原告負擔。」。

事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；
主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。
苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止。
又主觀預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，且應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件或停止條件成就之時（最高法院98年度台上字第1486號、94年度台上字第283號判決意旨參照）。
本件上訴人即被上訴人甲○○於原審先位請求被上訴人庚○○給付新臺幣（下同）36萬元本息；
備位請求上訴人乙○○、丁○○、戊○○及己○○（下合稱乙○○4 人）暨視同上訴人丙○○（下合稱乙○○5 人）應自民國104 年8 月1 日起至106 年7 月31日止，於繼承林王素遲之遺產範圍內，按月於每月1 日連帶給付甲○○15,000元，及自各該月1 日起至交付日止，按週年利率5 ％計算之利息，依上開說明，即屬複數被告之主觀預備合併。
又複數被告之主觀預備合併之訴既係為避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，則基於程序上合一確定及統一解決紛爭之要求，先、備位當事人間自應類推適用民事訴訟法第56條第1項必要共同訴訟規定，以決定當事人間上訴、移審之效力範圍。
甲○○於原審為先、備位之訴，原審就備位之訴為甲○○一部勝訴之判決，而駁回其先位之訴及部分備位之訴，甲○○就其敗訴之先位之訴部分提起上訴，備位被告即乙○○4 人就其敗訴部分亦提起上訴，甲○○先位之訴是否有理由，為備位之訴之解除條件或停止條件，則原審備位之訴部分亦生移審效果。
另如認甲○○對先位之訴上訴有理由，應將原審判決全部（即包括備位之訴部分）廢棄，如認其先位之訴之上訴無理由，即應駁回其上訴，至於甲○○就其備位之訴一部敗訴部分未據提起上訴，自不在本院審理範圍。
二、另按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，共同被告中之一人對於第一審命其連帶給付之判決提起上訴者，倘其提出非基於其個人關係之抗辯且為有理由，其訴訟標的對於共同被告之各人即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力及於未提起上訴之其他共同被告（最高法院86年度台上字第3524號判決意旨參照）。
是倘法院認上訴或附帶上訴為無理由時，即無民事訴訟法第56條第1項第1款之適用，其上訴或附帶上訴之效力不及於未提起上訴或附帶上訴之其他共同被告。
查甲○○於原審主張其與乙○○5 人為林王素遲之繼承人，就林王素遲對甲○○依雙方間於89年2 月20日簽訂之家庭財務協議書（下稱系爭協議書）第3條約定所負返還租金36萬元之債務為繼承債務，應由乙○○5 人負連帶債務，原審判決認甲○○與乙○○5 人均為林王素遲之繼承人，對林王素遲之遺產有1/6之繼承權，甲○○就林王素遲所遺36萬元債務應與乙○○5人同負連帶責任，並與其對林王素遲之債權混同而消滅，使乙○○5 人同免其責，惟甲○○依民法第280條前段規定仍得對乙○○5 人求償其等各自分擔之部分，因而判命乙○○5 人於繼承林王素遲之遺產範圍內各給付甲○○6 萬元本息等語，乙○○4 人不服，提起上訴，丙○○未據提起上訴，因甲○○於原審係主張乙○○5 人應負連帶債務，乙○○4人提出之上訴理由並非基於其個人關係之抗辯且若認其上訴有理由時，其等上訴之效力及於丙○○，故本院先列丙○○為視同上訴人，嗣經審理結果認乙○○4 人之上訴為無理由，揆諸上揭說明，乙○○4 人提起上訴之效力即不及於未提起上訴之丙○○。
三、再按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。
但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。
三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。
四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。
五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。
六、如不許其提出顯失公平者。
前項但書各款事由，當事人應釋明之。
違反前2 項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文。
前揭規定，依民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟之上訴程序準用之。
故當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，前揭民事訴訟法第447條規定，係以民事訴訟法原採「修正之續審制」仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益（最高法院99年度台上字第947 號判決意旨參照）。
職是，當事人於第二審提出抵銷抗辯，應以具備民事訴訟法第447條第1項但書各款所列事由為前提，且於解釋是否符合各該要件時，應參酌前揭「嚴格限制續審制」之立法精神，審慎認定。
查乙○○4 人於原審僅提出如後第⑸項所示之之抵銷抗辯，並未提出第⑴至⑷項抵銷抗辯，其4 人於本院審理過程共計提出如下抵銷抗辯：⑴林王素遲生前向台灣區中小企業銀行東高雄分行（下稱中小企銀）貸款累計至107 年3 月28日之本息和20,425,524元，已由乙○○4 人於107 年3 月28日清償，其等得依不當得利法律關係請求甲○○給付其應分擔之3,404,254 元；
⑵林王素遲將高雄市鳳山區鳳松路一樓之一部出租予全家便利商店股份有限公司（下稱全家公司），並收取押租金40萬元，後改由乙○○4 人與全家公司訂立租約，全家公司於107 年3 月30日不再續租後，乙○○4 人已分別支付10萬元，合計40萬元，將前揭押租金返還全家公司，其4 人各得請求甲○○返還不當得利16,666元；
⑶林王素遲生前向中小企銀貸款約1900多萬元，自104 年11月21日起至106 年8 月21日止之利息合計976,468 元，應由甲○○分攤162,744 元；
⑷甲○○無權占用乙○○4 人所有坐落高雄市○○區○○段0 地號土地，應支付相當於租金之損害賠償金額2,159,750 元；
⑸甲○○違反系爭協議書，阻礙林王素遲對高雄市○○區○○路00號及73-1號全國電子以南（面對鳳松路之店面）之出租，以致原承租戶改與甲○○或甲○○之長子丙○○訂立租約，林王素遲受有自103 年4 月1 日起至104 年11月5 日止之租金損害2,142,932 元等語，並主張本院應按其所為⑴至⑸之順位審酌其抵銷抗辯有無理由。
惟查，原審前已就乙○○4 人所提出第⑸項之抵銷抗辯調查證據及審理，而認該抵銷抗辯為無理由，依民事訴訟法第400條第2項規定，抵銷之抗辯，若經法院審酌後，一經判決確定，即生既判力，且理由中之判斷，亦有爭點效法理之適用，若許乙○○4 人徒憑己意，於本院審理中將該項抵銷抗辯改列為最後順位，將致甲○○就該項抵銷抗辯已為攻防方法及原審已花費之司法資源虛耗。
又乙○○4 人上開所列第⑴至⑷項之抵銷抗辯，縱本院不許於本件訴訟中提出，乙○○4 人仍得另行起訴請求，不致影響其債權之行使；
反之，若本院率爾准許於第二審訴訟程序中提出，因本件適用簡易訴訟程序，一經本院判決即行確定，且抵銷抗辯尚可能依民事訴訟法第400條第2項規定產生既判力，且於理由中之判斷亦生爭點效，將致嚴重損及甲○○之審級利益，因認不許乙○○4 人提出第⑴至⑷項之抵銷抗辯，並無顯失公平之情形。
綜上，乙○○4 人並未釋明本件具備民事訴訟法第447條第1項但書所列各款事由，且其所為抵銷抗辯，有害甲○○審級利益之保障，其等於第二審為上開第⑴至⑷項抵銷之抗辯，於法未合，應予駁回，本院自毋庸審酌是否有理由。
貳、實體部分：
一、甲○○主張：伊與林王素遲為夫妻，就彼此間之財務曾於89年2 月20日簽訂系爭協議書，依系爭協議書第3條約定，門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號房屋（下稱系爭房屋）應由伊出租及收取租金。
伊於104 年3 月間將系爭房屋出租予庚○○，約定租期自104 年5 月1 日起至109 年4 月30日止，每月租金為15,000元，每3 個月一付，押金3 萬元，並與庚○○簽訂租賃契約書（下稱甲租約）。
詎林王素遲於伊出租系爭房屋後，拒絕交付該屋之使用同意書及稅單以供庚○○辦理營業所在地之變更登記，反藉此要求庚○○與其另行訂立租期自104 年8 月1 日起至106 年7 月31日止，租金每月15,000元之租賃契約（下稱乙租約），庚○○僅依甲租約向伊交付押租金3 萬元及一次租金45,000元（即104 年5月至7 月之租金）後，即未再交付租金，惟甲租約既仍有效存在，庚○○仍應依甲租約對伊給付租金，爰依甲租約之約定，先位請求庚○○給付自104 年8 月1 日至106 年7 月31日之租金共36萬元，及自106 年6 月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
又倘認甲租約已因庚○○解除、終止或雙方默示合意終止而消滅，依系爭協議書第3條約定，系爭房屋之租金應由伊收取，林王素遲與己○○故意違約，並共同以與庚○○簽訂乙租約之方式侵害伊收取租金之權利，且自104 年8 月1 日起均未將其等向庚○○收取之租金交付伊，又己○○依乙租約向庚○○收取之押金3 萬元，亦未交付林王素遲。
嗣林王素遲於訴訟進行中即104 年11月5日死亡，伊與乙○○5 人均為林王素遲之繼承人，乙○○5人應同受系爭協議書之拘束，爰依民法第184條第1項前段、第185條、第1148條、第1153條、系爭協議書第3條及繼承關係，備位請求乙○○5 人應於繼承林王素遲之遺產範圍內，連帶給付甲○○47,000元，並應連帶給付甲○○313,000 元，及均自106 年6 月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；
另依民法第541條第1項、第1148條第1項、第1151條、第828條第2項及第821條等規定，請求己○○應給付伊及丙○○、乙○○、戊○○、丁○○3 萬元，及自105 年8 月10日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（下稱返還押金之訴）等語。
二、庚○○則以：甲○○於雙方簽訂甲租約時知悉伊承租系爭房屋係為經營餐廳，且同意作為該用途。
伊於簽約後要求甲○○提供系爭房屋所有權人使用同意書、房屋稅單等申請辦理營業所在地變更登記所需之相關文件，甲○○無法提供，伊不得已只能與林王素遲簽訂乙租約，伊於乙租約簽約前已有向甲○○之代理人丙○○表示甲租約無效、伊要終止甲租約之意。
另甲○○未提供上開文件供伊辦理營業所在地變更登記，且甲○○寄發存證信函請求林王素遲提供該等文件，亦遭拒絕，則甲○○不僅有無權代理林王素遲簽訂甲租約之嫌，更無法提供伊符合租賃目的所需之文件，已構成給付不能之情事，伊自得向甲○○主張解除契約，從客觀情節以觀，伊先前向丙○○表示終止租約之意，亦得認係為解除契約之意思表示。
又伊係於甲○○知情且同意之情形下，另與房屋所有權人林王素遲簽訂乙租約，甲○○既許伊與林王素遲簽立乙租約，且於林王素遲死亡前，未曾對伊給付租金予林王素遲一事有爭執，加以甲○○於104 年9 月間起訴時僅係依系爭協議書對林王素遲為請求，並未以伊為被告，嗣至106年5 月2 日始追加伊為被告，足認兩造間有默示終止甲租約之合意。
甲租約既經伊合法解除、終止或經雙方默示合意終止，甲○○自不得請求伊給付自104 年8 月1 日起至106 年7 月31日止之租金合計36萬元等語資為抗辯。
並聲明：㈠甲○○於原審之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、乙○○4 人則以：林王素遲已於104 年11月5 日死亡，依民法第6條規定，人之權利能力，始於出生，終於死亡，林王素遲與甲○○間就系爭協議書所生之權利義務關係，因林王素遲死亡而消滅，此後即無林王素遲違反系爭協議書可言。
林王素遲既非權利主體，自無從履行系爭協議書提供房屋由甲○○出租。
乙○○4 人係因林王素遲於訴訟進行中死亡而承受訴訟，甲○○並非以乙○○4 人為被告提起本件訴訟，甲○○若主張乙○○4 人於林王素遲死亡後，應繼承林王素遲之債務而對甲○○負有償還義務，應以乙○○4 人為被告另行起訴，故甲○○僅得請求自104 年8 月1 日起至同年11月4 日止之租金共47,000元，其餘請求均無理由，法院僅得就上開47,000元部分為判決。
林王素遲已於104 年11月5 日死亡，自無可能對甲○○為侵權行為。
甲○○與庚○○已默示合意終止甲租約，甲○○隨即通知林王素遲與庚○○簽訂乙租約，否則林王素遲焉會知悉庚○○要承租系爭房屋之事，而與庚○○簽約，上情既為甲○○明知，且於林王素遲生前從未爭執乙租約之簽訂，顯然甲○○已同意將系爭房屋改由林王素遲出租予庚○○及收取租金，亦即其已同意放棄系爭協議書第3條關於系爭房屋之權利。
另甲○○違反系爭協議書第3條約定，夥同丙○○共同阻礙林王素遲收取鳳松路73號及73之1 號全國電子以南店面之租金，強令林王素遲之承租戶改與甲○○或丙○○簽訂租約，致林王素遲無法向訴外人孫英華、郭烏葉、伍李玉梅、蔡月香等人收取自103 年4 月1 日起至同年11月4 日（共19個月又4 天）之每月租金22,000元、6,000 元、6,000 元、78,000元，而受有共計2,142,932 元之租金損失，自得以之與甲○○本件所為之請求抵銷之。
又系爭房屋係由林王素遲出租予庚○○，己○○收取押金3 萬元後，即已交予林王素遲等語資為抗辯。
並聲明：㈠甲○○於原審之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審判決依備位之訴判命乙○○5 人應於繼承林王素遲之遺產範圍內，分別給付甲○○6 萬元，及均自104 年9 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並駁回甲○○先位之訴之全部請求，及就備位之訴為一部勝訴、一部敗訴之判決，並駁回對己○○所提起之返還押金之訴。
甲○○僅就先位之訴提起上訴，並減縮利息自106 年6 月21日起算，於本院聲明：㈠原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
㈡庚○○應給付甲○○360,000 元，及自106 年6 月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
庚○○則答辯聲明：上訴駁回。
乙○○4 人其就備位之訴敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決關於命乙○○、丁○○、戊○○、己○○應於繼承被繼承人林王素遲之遺產範圍內，分別給付甲○○6 萬元本息部分，及該部分訴訟費用負擔，暨假執行之宣告均廢棄。
㈡前開廢棄部分，甲○○於原審之訴駁回。
甲○○則答辯聲明：上訴駁回。
【至甲○○於原審就備位之訴係請求乙○○5 人應連帶給付其36萬元本息，經原審判決乙○○5 人各給付6 萬元本息，而駁回其餘6 萬元本息及乙○○5 人應連帶給付之請求，上訴人僅就原判決關於駁回其先位之訴對庚○○所為之請求部分提起上訴，對原判決就備位之訴判決其一部敗訴之部分及就返還押金之訴部分，則均未聲明不服，自不在本院審理範圍。】
五、本院於108 年10月17日、同年11月14日準備程序期日及108年12月26日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執及爭執事項如下：
㈠不爭執事項：
⒈甲○○與林王素遲為夫妻，林王素遲於本件起訴後104年11月5 日死亡，其法定繼承人為配偶甲○○、五子丙
○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○，均未拋棄繼
承，林王素遲之遺產目前尚未分割完畢。
⒉甲○○與林王素遲於89年2 月20日，於丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○在場見證下，簽立系爭協議
書約定租金及債務之分配，其中系爭房屋之租金約定歸
甲○○。
⒊甲○○與庚○○於104 年3 月20日就系爭房屋1 、2 樓簽訂甲租約，約定租期自104 年5 月1 日至109 年4 月30日止，為期5 年，租金每月15,000元，押金3 萬元，租金每3 月一付，於第2 個月之15日後5 日內匯入丙○
○之帳戶。庚○○已給付第一期即104 年5 月1 日至同
年7 月31日止之租金45,000元及押金3 萬元予甲○○，其後未再向甲○○給付租金。
⒋系爭房屋於104 年11月4 日前為林王素遲與陳重仁所共有，應有部分各1/2 。
⒌林王素遲與庚○○於104 年7 月17日就系爭房屋1 、2樓簽訂乙租約，約定租期自104 年8 月1 日起至106 年7 月31日止，租金每月15,000元，押租保證金3 萬元。
庚○○已依乙租約將自104 年8 月1 日起至106 年7 月31日止之租金共計36萬元匯入林王素遲開立於合作金庫鳳松分行0000-000-000000 號之帳戶，另於簽約時將押租保證金交予己○○，己○○已轉交林王素遲。
⒍系爭房屋於104 年11月4 日前（含11月4 日）之租金均應由甲○○收取。
⒎孫英華、郭烏葉、伍李玉梅等人分別自101 年4 月1 日起至103 年3 月31日止向林王素遲承租鳳松路菜市場內之攤位，上開三人就103 年3 月31日前之租金均由林王素遲收取，孫英華、郭烏葉、伍李玉梅等人分別於103
年4 月1 日與甲○○簽訂鳳山黃埔市場攤位租賃契約書
，各自約定每月租金依序為1 萬元、5 千元、5 千元，
自103 年4 月1 日起至104 年11月4 日止之租金均已由甲○○收取382,667 元。
孫英華、郭烏葉、伍李玉梅就上開與林王素遲間簽訂之房屋租賃契約書另案向臺灣高
雄地方法院請求林王素遲返還押金75,000元、75,000元、70,000元，經該院103 年度鳳簡字第601 號受理，雙方於該案件成立和解，林王素遲同意返還孫英華、郭烏
葉、伍李玉梅押金依序為75,000元、75,000元、50,000元，孫英華、郭烏葉、伍李玉梅同意拋棄其餘請求。
㈡爭執事項：
⒈甲○○與庚○○間訂立之甲租約，是否已解除、終止或
合意終止？甲○○依甲租約請求庚○○給付自104 年8
月1 日至106 年7 月31日止之租金，有無理由？
⒉系爭協議書之法律關係是否因林王素年11月5 日死亡而亡而消滅？亦即該等法律關係未為林王素遲之繼承人所
繼承？
⒊甲○○依系爭協議書第3條約定、民法第184條第1項前段、第185條第1項、第1148條第2項、第1153條第第1項規定，請求乙○○5 人於王素遲遺產範圍內連帶
給付甲○○47,000元，並應連帶給付甲○○313,000 元，有無理由？
⒋乙○○、丁○○、戊○○、己○○對甲○○所為抵銷抗
辯（即本判決壹、三項中第⑸項之抵銷抗辯），有無理
由？
六、得心證之理由：
㈠甲○○與庚○○間訂立之甲租約，是否已解除、終止或合意終止？甲○○依甲租約請求庚○○給付自104 年8 月1日至106 年7 月31日止之租金，有無理由？
⒈甲○○與庚○○於104 年3 月20日就系爭房屋1 、2 樓簽訂甲租約，約定租期自104 年5 月1 日至109 年4 月30日止，為期5 年，租金每月15,000元，押金3 萬元，租金每3 月一付，於第2 個月之15日後5 日內匯入丙○
○之帳戶。庚○○已給付第一期即104 年5 月1 日至同
年7 月31日止之租金45,000元及押金3 萬元予甲○○，其後未再向甲○○給付租金。庚○○向甲○○承租系爭
房屋時，已向甲○○表明其承租房屋之目的係供經營餐
廳使用，甲○○亦同意其作為餐廳營業使用之用途等情
，為兩造所不爭執。甲○○依甲租約請求庚○○給付自
104 年8 月1 日至106 年7 月31日止之租金等語，庚○○則辯以其為將所經營之小蘇蘇商行辦理變更登記其所
在地至系爭房屋，向甲○○索取房屋使用同意書、房屋
稅稅單等文件，因甲○○無法提供該等文件，致其未能
在系爭房屋合法經營餐廳，其得解除或終止與甲○○間
訂立之甲租約，且甲租約亦經雙方默示合意終止等語。
經查：
⑴按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主
給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附
隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產
上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，
包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。
倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不
完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於
非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原
則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之
附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債
權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義
務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使
當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權
人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿
足，俾維護契約應有之規範功能與秩序（最高法院10
0 年度台上字第2 號判決意旨參照）。次按現行民法
上債之關係係建立在主給付義務之上。所謂主給付義
務，係指債之關係所固有必備，並用以決定債之關係
類型之基本義務，例如在租賃契約，出租人負有交付
租賃物於承租人供其使用收益之義務，承租人負支付
租金之義務。在債之關係上，除主給付義務外，尚有
所謂之從給付義務，其發生原因有三：㈠基於法律之
明文規定，例如民法第296條之告知義務、第540條
之報告義務、第541條之計算義務）；㈡基於當事人
之約定；㈢基於誠實信用原則及契約之補充解釋。然
從給付義務不具獨立的意義，僅具補助主給付義務之
功能，其存在目的不在決定債之關係之類型，而是在
確保債權人之利益能夠獲得最大滿足。又從給付義務
之債務不履行，債權人得否解除契約亦應視他方之給
付是否為達成契約目的所必要而定。另債之關係在其
發展過程中，依其情形，除上述給付義務外，尚會發
生其他義務，例如電腦工程師不得洩漏公司開發新產
品之機密，此類義務之發生，係以誠實信用原則為依
據，我國學者稱之為附隨義務，附隨義務隨著債之關
係的發展，於個別情況要求當事人之一方有所作為或
不作為，以維護相對人之利益，於任何債之關係均可
發生，惟附隨義務原則上非屬對待給付，不能發生同
時履行之抗辯，且附隨義務之不履行，債權人原則上
不得解除契約，僅得就其所受之損害，依不完全給付
規定，請求損害賠償，惟若該附隨義務之違反，已妨
害契約目的達成時，債權人仍得行使契約解除權。
⑵按商業登記申請辦法第6條第4項規定：「商業登記
事項有變更者，應檢具申請書，並視申請變更事項之
類別，檢具下列文件之一，申請變更登記：……四、
所在地變更：所在地之建物所有權狀，所有權人非商
業負責人或合夥人者，應附具所有權人同意書。建物
所有權狀得以建物謄本、房屋稅籍證明、最近一期房
屋稅單或其他得證明建物所有權人之文件代之；所有
權人同意書得以商業與所有權人簽訂之租賃契約，或
載明得辦理商業登記或供營業使用之商業負責人與所
有權人簽訂租賃契約代之……」。復按商業遷離原址
，逾6 個月未申請變更登記，經商業所在地主管機關
通知仍未辦理，其所在地主管機關得依職權、檢察機
關通知或利害關係人申請，撤銷或廢止其商業登記或
部分登記事項，此觀商業登記法第29條第1項第3款
規定自明。揆諸上揭說明，足認庚○○於辦理商業登
記或變更登記時，需備有建物所有權狀及房屋所有權
人之同意書，始得依法向主管機關辦理變更登記，若
庚○○遲未辦理遷址登記，主管機關得撤銷或廢止其
商業登記。查庚○○抗辯甲○○於訂立甲租約時即知
庚○○係為經營餐廳而承租系爭房屋等語，甲○○之
訴訟代理人於本院當庭表示不爭執甲○○於簽立甲租
約時知悉庚○○係為了經營餐廳之目的而承租系爭房
屋，且同意該用途等語（本院卷㈡第118 頁），又蘇
于芬為辦理其所營餐廳所在地之變更，曾向甲○○索
取相關文件，甲○○曾前往林王素遲之住處欲索取上
開文件，遭己○○拒絕甲○○見林王素遲，隨後林景
元於104 年7 月11日向林王素遲寄發鳳山郵局第230號存證信函（原審卷㈠第7 至9 頁）索取該等文件，
俾庚○○辦理營業變更登記以便合法經營，此為兩造
所不爭執，由上揭事實堪認庚○○與甲○○於訂立甲
租約時即有「甲○○應協助庚○○辦理營業變更登記
」之默示合意，則「辦理營業變更登記之協力義務」
即因當事人之約定而成為甲○○之附隨義務。又依民
法第423條規定，出租人有以合於所約定使用、收益
之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其
合於約定使用、收益之狀態之義務。故為達合法經營
餐廳之租賃目的，甲○○負有對庚○○交付申辦營利
事業變更登記之相關文件之義務，若於租賃關係存續
中，申辦營利事業變更登記發生障礙，甲○○並應負
有協力排除之義務，如此始可謂甲○○已盡其依民法
第423條所定「以合於所約定使用、收益之租賃物交
付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使
用、收益之狀態」之義務。又核甲○○若未履行上開
辦理營利事業變更登記之協力義務，庚○○即有被廢
止、撤銷營業登記之危險，自不能達成其承租系爭房
屋經營餐廳之租賃目的，故甲○○如未能履行此等辦
理營業遷址登記之協力義務時，庚○○自得解除或終
止甲租約。從而，甲○○主張其一時不能提供相關文
件予庚○○辦理營業所在地之變更登記，僅係行政裁
罰問題，稅籍登記變更未於期限內完成，庚○○之餐
廳仍得營業，並無不能使用系爭房屋之情形，庚○○
不得解除或終止租約等語，自無足採。
⑶另查，甲○○自陳有關庚○○為辦理其餐廳變更所在
地之登記向丙○○索取稅單及向丙○○表示租約無效
或終止等事項，丙○○為甲○○之代理人等語（本院
卷㈠第98頁），且丙○○亦陳稱甲○○就甲租約後續
全部事項包含契約之履行或雙方有違約事宜等，均授
權其為甲○○之代理人等語（本院卷㈠第98頁），林
應專於原審及本院陳稱：我是甲○○之代理人，甲租
約簽約當日，甲○○有親自到場簽約，我陪伴在側，
甲租約成立後，係由我代理甲○○與庚○○處理事情
，甲○○有對我為授權。甲○○於104 年5 月間將系
爭房屋點交予庚○○，庚○○就開始裝修，因為蘇于
芬要開餐廳，必須取得房屋稅單才能申辦營業登記，
她有向我要求提供房屋稅單，那時候我陪家父甲○○
去找家母林王素遲請求提供上開文件，但己○○不許
甲○○進門見林王素遲；甲○○有寫存證信函，要求
林王素遲提供房屋稅單或相關必要文件交給我們來轉
交給庚○○辦理營業登記；我有向庚○○說請其不用
辦營業登記，就可以直接營業；庚○○有告訴我，她
與林王素遲簽訂乙租約之事；庚○○事後有無跟林景
元表示要終止租約或解約的意思？）她與王林素遲簽
約之後曾經有這樣表示過，她認為租約無效，要我把
保證金還給她等語（原審卷㈡第66至67頁、本院卷㈠
第97至98頁、第119 至120 頁），庚○○於原審行當事人訊問結證稱：她在與林王素遲簽約前，有向林應
專告知因其無法提供合法文件辦理營業變更登記，她
只能與林王素遲簽約，她有向丙○○表示她要終止契
約等語（原審卷㈡第80至81頁），據此足認甲○○於
簽約時知悉庚○○承租系爭房屋之目的係供作餐廳營
業使用，且經庚○○於104 年5 月間裝潢時要求林景
元提供辦理餐廳營業變更登記所需之文件，但甲○○
迄至同年7 月間經過約2 個月期間仍無法提供，蘇于
芬亦因此向甲○○之代理人丙○○表示終止甲租約等
事實，應堪認定。
⑷另按適用法律屬於法院之職責，法院應在當事人所表
明之訴訟標的範圍內，就當事人所陳述之事實，依職
權尋求發現及提示「法」（當事人就具體紛爭所應遵
循之規範）之所在，並據以適用最正確之法律，不受
當事人所主張法律見解之拘束（最高法院105 年度台
上字第476 號判決意旨參照）。查庚○○並非具法律
專業之人，其雖先後對甲○○表示甲租約終止、無效
等語，然其既已爭執甲租約之效力，則就其所主張之
事實據以適用最正確之法律，乃屬本院依職權應尋求
發現及提示法律之適用，不受當事人所主張法律見解
之拘束，查庚○○於甲租約訂約時已向甲○○交付10
4 年5 月1 至同年7 月31日止之租金及3 萬元押租金
，而其向甲○○表示租約無效或終止租約時，僅請求
返還押租金，並未請求返還上開3 個月之租金，且其
與林王素遲簽訂之乙租約租賃期間始期為自104 年8
月1 日起，足認庚○○之真意應係主張對甲○○表示
終止租約，甲○○主張庚○○並未表示終止租約等語
，即非可採。準此，庚○○於104 年7 月間終止甲租
約之意思表示既經到達甲○○之代理人丙○○，其效
力自及於甲○○本人，是庚○○主張甲租約業經其合
法終止而消滅，即屬可採。另庚○○於甲租約合法終
止後仍占用系爭房屋，乃係因其與房屋所有權人林王
素遲簽訂乙租約之故，甲○○以庚○○仍占用系爭房
屋一節，主張甲租約仍有效存在，即非可採。又蘇于
芬主張其已行使終止權合法終止甲租約，既屬可採，
是庚○○另主張其已解除甲租約，抑或其與甲○○間
已默示合意終止甲租約等節，本院即無庸再予審究。
⒉據上說明，庚○○主張甲租約契約業經合法終止，為有
理由。是甲○○依甲租約請求庚○○給付自104 年8 月
1 日至106 年7 月31日止之租金合計36萬元之本息，即無理由，不應准許。
㈡系爭協議書之法律關係是否因林王素遲於104 年11月5 日死亡而消滅？亦即該等法律關係未為林王素遲之繼承人所
繼承？
按民法第6條規定「人之權利能力，始於出生，終於死亡
。」，係指人於未出生前及死亡後均非權利義務之主體，
並非謂人死亡後，其生前所享有之權利或負擔之債務，其
權利義務本身亦告消滅。被繼承人生前所負之債務，於其
有繼承人繼承之情形，應歸由其繼承人繼受負擔，如無繼
承人繼承則由遺產負擔其債務，並非該債務從此消滅。復
按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承
人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因
繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第1148條定有明文。是以，被繼承人生前依財產上契約負有契約義務者，於
其死亡後，其繼承人應依繼承之法律關係，就被繼承人所
負債務負清償責任，並繼受其契約上之義務。查林王素遲
於104 年11月5 日死亡，其法定繼承人為配偶甲○○、五子丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○，其繼承人
均未拋棄繼承，有臺灣高雄少年及家事法院107 年7 月5日函附卷可稽（本院卷㈠第141 頁），且為兩造所不爭執。再觀諸系爭協議書第3條約定：租金分配：……高雄市
○○○路000 號之租金歸甲方（即甲○○）等語（原審卷㈠第5 頁），該約定之性質乃甲○○與林王素遲間就不動
產租金之歸屬所為之約定，其性質為財產上之契約，並無
專屬於被繼承人林王素遲一身之情形，是於林王素遲死亡
時，除其繼承人拋棄繼承者外，其繼承人即乙○○5 人及
甲○○自應繼承林王素遲生前對甲○○因系爭協議書所負
之債務，並繼受系爭協議書之契約上權利及義務。從而，
乙○○4 人辯稱依民法第6條規定，因林王素遲於104 年11月5 日死亡，林王素遲之權利能力因死亡而消滅，系爭協議書之法律關係亦因此消滅，未由其等繼承等語，無足
憑採。
㈢甲○○依系爭協議書第3條約定、民法第184條第1項前段、第185條第1項、第1148條第2項、第1153條第1項規定，請求乙○○5 人在林王素遲遺產範圍內連帶給付甲
○○47,000元，並應連帶給付甲○○313,000 元，有無理由？
⒈林王素遲於104 年11月5 日死亡前已依乙租約受領之租金部分：
⑴按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為
限，負清償責任；繼承人對於被繼承人之債務，以因
繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1148條第2
項、第1153條第1項分別定有明文。依系爭協議書第
3 條約定：租金分配：……高雄市○○○路000 號之
租金歸甲方（即甲○○）等語，是甲○○依系爭協議
書第3條約定得請求林王素遲給付林王素遲因與蘇于
芬訂立之乙租約而受領之租金，因乙○○5 人及林景
元為林王素遲之繼承人，是其6 人應就其被繼承人林
王素遲於死亡前即104 年11月4 日以前已依乙租約受
領之租金，於繼承林王素遲之遺產範圍內負連帶給付
之責。又查，庚○○先後於104 年8 月4 日、同年11
月4 日將租金各45,000元（每月租金15,000元，每次應繳3 個月份，上開租金分別為104 年8 月至10月、
104 年11月至105 年1 月之租金），合計9 萬元轉入林王素遲之帳戶，有合作金庫商業銀行鳳松分行歷史
交易明細查詢結果附卷可稽（原審卷㈠第192 頁），
是林王素遲之繼承人就上開9 萬元應於繼承林王素遲
之遺產範圍內負連帶給付之責。
⑵又按債權與其債務同歸一人時，如法律另有規定，其
債之關係不因而消滅，此觀民法第344條規定即明。
又繼承人對於被繼承人之權利、義務，不因繼承而消
滅，98年6 月10日修正之民法第1154條定有明文。
此乃民法第344條所稱法律另有規定者，故繼承人對被
繼承人負有債權或債務時，尚不生混同之法效（最高
法院107 年度台上字第1500號判決意旨參照）。
查林王素遲於104 年11月5 日死亡，乙○○5 人及甲○○
均為林王素遲之繼承人，依前開說明，甲○○依系爭
協議書第3條約定對林王素遲所持有之9 萬元債權，
自不因混同而消滅。惟原審參酌最高法院51年台上字
第2370號、29年上字第1105號判例意旨，認甲○○係林王素遲之6 名繼承人之一，而對林王素遲之遺產各
有6 分之1 之繼承權，則甲○○就林王素遲遺留之租
金債務自應同負連帶責任，並與其對林王素遲之債權
因混同而消滅，其他繼承人即乙○○5 人亦同免該租
金債務之責任，惟揆諸上開判例意旨及民法第280條
前段規定，甲○○仍可向他繼承人求償其各自應分擔
部分（即6 分之1 ）之本息，因而認甲○○僅得於林
應昇5 人繼承被繼承人林王素遲之遺產範圍內，請求
乙○○5 人各給付甲○○15,000元（按：原審判決就此部分所准予之金額係按總金額36萬元計算，得出准
予給付之金額為各6 萬元；本院認林王素遲之繼承債
務僅9 萬元，其餘27萬元租金部分係林王素遲死亡後
，其繼承人繼受系爭協議書之契約當事人地位，因而
由繼承人因繼承而繼受系爭協議書之權利及義務，就
此部分27萬元租金之清償責任不以林王素遲之遺產為
限，詳後說明）。又甲○○於原審對乙○○5 人之請
求金額共36萬元，且請求原審命乙○○5 人應負連帶
給付之責，原審僅判命乙○○5 人應各自給付6 萬元
（合計30萬元），而駁回其餘6 萬元本息及乙○○5
人應連帶給付之請求，依前揭說明，甲○○僅就其敗
訴之先位之訴部分提起上訴，並未就其備位之訴一部
敗訴部分提起上訴，其敗訴之備位之訴部分自不在本
院審理範圍，本院已認其先位之訴上訴無理由，即應
駁回其上訴，毋庸再予審酌其備位之訴敗訴部分，是
本院就備位之訴部分仍維持原審所為甲○○勝訴部分
之認定。
⒉林王素遲死亡後，庚○○依乙租約繼續給付之租金部分
：
⑴按連帶債務之成立，以明示或法律有明文規定者為限
，民法第272條第2項定有明文。查乙○○5 人及林
景元因林王素遲於104 年11月5 日死亡，已因繼承關
係而繼受林王素遲就系爭協議書之契約上權利及義務
，且其等6 人自斯時起亦因繼承已為乙租約之契約當
事人即出租人，而庚○○於林王素遲死亡後，其仍係
依乙租約將其所應給付之租金匯入林王素遲上開帳戶
，因庚○○係按乙租約第3條及第4條約定之方式為
給付，應認乙○○5 人及甲○○已受領自105 年2 月
至106 年7 月之租金共27萬元，而上開租金為金錢之
債，其性質係屬可分，依系爭協議書之內容並無林應
昇5 人須連帶負責之約定，故依民法第271條第1項
規定，上開租金27萬元應由乙○○5 人及甲○○平均
分擔，甲○○僅得請求乙○○5 人各給付45,000元（計算式：270,000 ÷6 ＝45,000元）。
從而，甲○○主張應由乙○○5 人連帶負擔等語，並無所據。
⑵至於乙○○4 人主張其等係因林王素遲於訴訟進行中
死亡而承受訴訟，甲○○並非以乙○○4 人為被告提
起本件訴訟，甲○○若主張乙○○4 人於林王素遲死
亡後，應繼承林王素遲之債務而對甲○○負有償還義
務，應以乙○○4 人為被告另行起訴等語，查甲○○
於104 年9 月間對林王素遲起訴，請求林王素遲應自
104 年8 月1 日起至106 年7 月30日止，按月於每月1 日給付甲○○15,000元本息，足認甲○○同時就當時尚未到期之租金依系爭協議書第3條約定預為請求
，而提起將來給付之訴，則於林王素遲死亡後，就其
死亡時尚未到期之將來請求部分，自因林王素遲之繼
承人承受訴訟而由其等為被告，且甲○○於本院108
年12月26日言詞辯論期日已就其對乙○○5 人自林王
素遲死亡後依系爭協議書所生之租金請求部分，更正
其法律上之陳述，主張乙○○5 人就該部分之債務之
清償責任不以林王素遲之遺產為限，是乙○○5 人上
開之抗辯，尚無足採。
⒊乙○○4 人另抗辯甲○○與庚○○已默示合意終止甲租
約，甲○○隨即通知林王素遲與庚○○簽訂租約，否則
林王素遲焉會知悉庚○○要承租系爭房屋之事，而與庚
○○簽約，上情既為甲○○明知，且於林王素遲生前從
未爭執乙租約之簽訂，顯然甲○○已同意將系爭房屋改
由林王素遲出租予庚○○及收取租金，亦即其已同意放
棄系爭協議書第3條關於系爭房屋之權利等語，查甲○
○於104 年7 月11日寄發存證信函向林王素遲索取所有權狀影本、104 年度房屋稅繳稅單影本及房屋使用同意
書等文件以供承租人辦理營業登記，有該存證信函在可
憑（原審卷㈠第7 至9 頁），林王素遲則於同年月17日
與庚○○簽訂乙租約，嗣甲○○於104 年9 月14日對林王素遲起訴，請求林王素遲給付系爭房屋自104 年8 月
1 日起至106 年7 月31日止之租金，斯時林王素遲尚未死亡，此有起訴狀上所蓋法院收文章為憑（原審卷㈠第
3 頁），再據庚○○於原審陳稱：其向甲○○之代理人
丙○○表示終止租約，丙○○不同意，並表示他們家簽
了家庭合約，甲○○可以就該房屋收租金等語（原審卷
㈡第80至81頁），依此足認乙○○4 人所為推論甲○○同意將系爭房屋改由林王素遲與庚○○訂立乙租約，並
由林王素遲收取租金之主張所據之各項前提事實，均與
客觀事實不符，其所為之推論自屬無據，而無足採。
⒋甲○○依民法侵權行為之法律關係、系爭協議書第3條
約定及繼承關係，請求本院擇一為判決，本院既已依系
爭財務協議書第3條約定、繼承關係為其勝訴之判決，
自毋庸就侵權行為法律關係為審酌。
㈣乙○○、丁○○、戊○○、己○○對甲○○所為抵銷抗辯 （即本判決壹、三項中第⑸項之抵銷抗辯），有無理由？
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產
全部為公同共有，民法第1151條定有明文。
復按公同共有債權人請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利
行使，其行使應依民法第831條規定「本節規定，於所
有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。
」，準用同法第828條第3項規定「公同共有物之處分
及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有
人全體之同意。」（最高法院104 年度第3 次民事庭會
議決議㈠參照）。另按民法第334條第1項所稱之抵銷
，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期
為要件，得供債務人抵銷之債權，須為其所有之對於債
權人之債權，債務人與他人公同共有之債權，既非其單
獨所有，其權利之行使不能單獨為之，自不得以之抵銷
自己之債務。
⒉乙○○4 人抗辯因甲○○違反系爭協議書之約定，使林
王素遲之原承租戶（即孫英華、郭烏葉、伍李玉梅、蔡
月香）自103 年4 月1 日起改與甲○○簽定租賃契約，
致林王素遲受有自103 年4 月1 日起至104 年11月4 日止無法收取租金之損害共2,142,932 元，爰以上開金額對甲○○為抵銷抗辯等語。
查林王素遲於104 年11月5日死亡，其法定繼承人為乙○○5 人及甲○○，其繼承
人均未拋棄繼承，林王素遲之遺產目前尚未分割完畢，
而屬全體繼承人公同共有。是倘認林王素遲對甲○○得
請求上開租金損失2,142,932 元，該債權乃林王素遲之全體繼承人對甲○○之債權，林王素遲之遺產既尚未經
分割，該等債權為全體繼承人公同共有，既非乙○○4
人所得單獨行使，而丙○○於原審及本院均陳稱此項租
金應由甲○○收取等語（原審卷㈠第87、139 、181 、182 頁、本院卷㈡第119 頁），其意即為不同意乙○○4 人所為之抵銷抗辯，依上說明，自不得以之與個別繼
承人各自對被繼承人林王素遲所享有之債權互為抵銷，
是乙○○4 人所為上開抵銷抗辯，自無足採。
七、綜上所述，甲○○先位之訴依甲租約之約定，請求庚○○給付36萬元，及自106 年6 月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。
甲○○備位之訴，依系爭協議書第3條約定、繼承關係，請求乙○○5 人於繼承被繼承人林王素遲之遺產範圍內，分別給付甲○○15,000元，並應分別給付甲○○45,000元，及均自106 年6 月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由。
原審為甲○○先位之訴敗訴，備位之訴一部勝訴、一部敗訴之判決，經核並無不合，甲○○、乙○○4 人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
另甲○○於本院就原判決主文第一項所命乙○○5 人給付之遲延利息均減縮自106 年6 月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；
另就乙○○5 人因繼承所負返還租金之債務及其等繼受系爭協議書之契約當事人地位後自身所負返還租金之義務，甲○○已更正其法律上之陳述，主張林王素遲死亡前已受領之租金返還債務，由乙○○5 人於林王素遲之遺產範圍內負清償責任，林王素遲死亡後之租金部分，乙○○5人所負之清償責任不以林王素遲之遺產範圍為限，是原判決主文第一項應更正為：「被告丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○應於繼承被繼承人林王素遲之遺產範圍內，分別給付原告新臺幣壹萬伍仟元，並應分別給付原告新臺幣肆萬伍仟元，及均自民國一百零六年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」；
原判決主文第三項應更正為：「訴訟費用由被告丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○於繼承被繼承人林王素遲之遺產範圍內連帶負擔二十四分之五，由被告丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○分別負擔二十四分之三，餘由原告負擔。」
，爰減縮及更正如本判決主文第三、四項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一論敘。
九、據上論結，本件甲○○、乙○○4 人之上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 郭文通
法 官 許慧如
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
書記官 黃鈺玲