臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,106,簡上,151,20181226,1

臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度簡上字第151號
上 訴 人 張永義
陳培蓉
共 同
訴訟代理人 邱明政律師
黃如流律師
被上訴人 徐永昇
兼
訴訟代理人 徐金照
徐金雄

上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於民國106年9月12日本院旗山簡易庭106年度旗簡字第18號第一審判決，提起上訴，本院於107年12月12日言詞辯論終結，判決如下：主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○地號土地上，如附圖所示涼亭面積約為一百二十一平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
理 由

一、上訴人主張：上訴人2人為坐落高雄市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地）之分別共有人（權利範圍各1/2），系爭土地上遭訴外人徐錫齡無權設置如附圖所示位置之地上物（面積約121平方公尺，下稱系爭地上物），而無權占用系爭土地，嗣系爭地上物之事實上處分權由被上訴人3人繼承，上訴人自得依民法第767條規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，並返還所占用之土地等語，爰依民法第767條規定提起本訴，並聲明：㈠被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭地上物拆除，並將上開土地返還上訴人。

㈡訴訟費用由被上訴人負擔。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭土地於民國70年間原為訴外人徐樂山（即被上訴人之堂兄）所有，當時徐樂山與被上訴人之先父徐錫齡約定，由徐錫齡出資、徐樂山提供土地，用以興建系爭地上物以安奉先人骨甕，其內所安奉之先人共有11位，包含被上訴人與徐樂山之直系尊親輩，系爭地上物距今已落成36年，且系爭地上物並非殘破不堪，稍加修葺仍可使用，並非危險建物等語置辯，並聲明：㈠上訴人之訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

三、原審審理後，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，除援引原審陳述及主張外，並補充：上訴人係自法院拍賣取得系爭土地，而系爭土地所有拍賣相關公告資料，均無系爭地上物之任何資訊記載，上訴人並不知悉系爭土地存在系爭地上物。

又合建契約必有土地所有權人及出資興建建物之人按約定比例分售興建完成之建物及基地所有權之結果，而本件地上物興建人徐錫齡並未取得系爭土地之任何所有權，徐樂山又如何共同取得系爭地上物之事實上處分權。

況縱依其言，亦僅成立單純之土地使用借貸關係而非合建契約，並無民法第425條之1規定之適用，而基於債權相對性，無償之土地使用借貸契約並無法對抗事後取得土地之所有權人等語，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭地上物拆除，並將上開土地返還上訴人。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則於本院補充：引用民法第425條之1規定等語，並聲明：㈠上訴駁回。

㈡上訴費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項㈠系爭地上物（面積約121平方公尺）坐落於系爭土地上，位置如高雄市政府地政局旗山地政事務所（下稱旗山地政事務所）107年3月14日旗法土字第22100號複丈成果圖所示。

㈡系爭地上物為未辦保存登記之建物。

㈢系爭地上物之興建均由徐錫齡出資，徐樂山並未出資。

㈣系爭土地於67年5月24日為徐樂山單獨所有，嗣於73年4月23日出賣予葉正男，並於6月13日移轉登記，77年10月6日葉正男出賣予鍾景輝，並於同年月17日辦理移轉登記，鍾景輝又於81年9月將土地出賣予吳德美、朱福祥、黃土城，並於同年月16日辦理移轉登記，吳德美於82年2月25日將其應有部分出賣予黃土城，並於同年3月15日辦理移轉登記，黃土城復於88年8月27日以買賣為原因，將其應有部分移轉登記予黃惠美，黃惠美又於89年11月17日將該應有部分移轉登記予陳石城，嗣經上訴人於臺灣高雄地方法院97年度司執字第49608號強制執行事件中，拍定取得陳石城、朱福祥之持分。

五、本件之爭點㈠系爭地上物是由徐錫齡原始取得或徐樂山與徐錫齡共同原始取得？系爭地上物占用系爭土地有無合法之權源？是否得以對抗上訴人？㈡上訴人訴請被上訴人拆除系爭地上物，並返還占用之土地，有無理由？

六、上訴人主張被上訴人之系爭地上物無權占用系爭土地，請求被上訴人拆除系爭地上物並返還土地等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，本院茲依上列爭點，析述如下：㈠上訴人主張系爭土地為其所有，而被上訴人所有之系爭地上物占用系爭土地之事實，有系爭土地公務用謄本為證（見原審卷第122頁），此為被上訴人所不否認，並經本院會同旗山地政事務所至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷足憑（見本院卷第84-86頁、第109頁），堪信為真實。

㈡系爭地上物是由徐錫齡原始取得或徐樂山與徐錫齡共同原始取得？系爭地上物占用系爭土地有無合法之權源？是否得以對抗上訴人？⒈查系爭土地於67年5月24日至73年4月23日間之所有權人為徐樂山，有系爭土地登記簿謄本可佐（見原審卷第111頁），而被上訴人就系爭地上物占用系爭土地之權源，係主張在70年間經被上訴人之先父徐錫麟與當時土地所有人徐樂山合意由徐錫麟出資、徐樂山提供部分土地合作興建徐氏宗祠，作為安奉其先人靈骨及其後代子孫百年福地之用云云，並經被上訴人徐金雄以當事人訊問方式陳稱：父親為了幫徐氏家族興建家祖祠而出資興建靈骨塔，至於用地部分聽父親說是堂兄徐樂山提供土地等語（見原審卷第94頁），然依其言，其並未親自見聞徐樂山與徐錫齡間就於系爭土地興建系爭地上物約定之情形，自難以此為有利於被上訴人之認定。

又系爭地上物固有由「徐太平」題字「徐氏宗祠」、落款日期70年1月23日之匾額，有系爭地上物現狀照片在卷可稽（見原審卷第143、145至146頁），然此亦無從據以推論徐樂山與徐錫齡間即有合建契約之約定。

參以徐錫齡從未取得系爭土地之所有權，有系爭土地登記簿謄本及異動索引資料可參（見原審卷第108至126頁），顯與一般成立合建契約之當事人均會按約定比例分受建造完成之房屋及其基地之情形有別，此外，被上訴人復未能提出其他具體客觀事證以佐其說，自難認徐錫齡與徐樂山就系爭土地與系爭地上物有成立合建契約，而由徐錫齡與徐樂山共同原始取得系爭地上物之事實上處分權。

依此，本件既無法證明徐樂山有取得系爭地上物之事實上處分權，自無民法第425條之1規定之適用自明。

⒉另退步言之，縱認徐樂山有同意徐錫齡於系爭土地上興建系爭地上物一情為真，惟徐錫齡與徐樂山就系爭土地之使用，亦僅係成立使用借貸之債權關係，系爭土地並無任何使用物權之登記，此觀系爭土地之土地登記謄本即明，而上訴人係以拍賣為原因取得系爭土地所有權，基於債權之相對性原則，被上訴人自不得以其與原土地所有權人間之債權關係拘束上訴人，堪以認定。

㈢上訴人訴請被上訴人拆除系爭地上物，並返還占用之土地，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。

以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。

上訴人主張系爭土地為其所有，系爭地上物占用系爭土地如附圖所示位置部分等情，為被上訴人所不爭執，依上開說明，被上訴人應就系爭地上物占用系爭土地有合法權源乙節，負舉證之責。

而被上訴人所執抗辯理由為本院所不採，已如前述，其復未證明有何得以對抗上訴人之合法占用權源，則上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定請求被上訴人應將系爭地上物拆除並返還占用之土地，洵屬有據，應予准許。

七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人將無權占用系爭土地之系爭地上物拆除，並將上開土地返還予上訴人，自屬有據，應予准許。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均於本判決結果無影響，爰不逐一論述。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 盧怡秀
法 官 吳芝瑛
法 官 翁熒雪
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 劉國偉