臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,107,勞小上,8,20181227,1

臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度勞小上字第8號
上 訴 人 台灣中油股份有限公司

法定代理人 戴謙
訴訟代理人 林福容律師
廖威斯律師
被上訴人 柯耀輝
訴訟代理人 周泳祥
當事人間請求給付加班費和退休金差額事件，上訴人對於民國107年6月7日本院橋頭簡易庭107年度橋勞小字第6號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一審、第二審訴訟費用新臺幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按「小額程序之第二審判決，有下列情形之一者，得不經言詞辯論為之︰一、經兩造同意者。」

，民事訴訟法第436條之29第1款定有明文。

本件兩造已於本院準備程序中陳明同意由本院合議庭，不經言詞辯論，依兩造之主張及舉證，逕為判決（見卷第97頁之準備程序筆錄），爰不經言詞辯論，依兩造之聲明陳述抗辯及提出之證據逕為判決。

二、次按，對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第1項、第2項定有明文。

而上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。

㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，同法第436條之25亦有明定。

又所謂判決違背法令，係指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，並為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。

而違背法令非以違背成文法為限，即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則、證據法則，仍應認為違背法令；

所謂證據法則，係指法院調查證據認定事實所應遵守之法則而言。

倘舉證責任分配錯誤、認定事實不憑證據或重要證據漏未斟酌，均屬違背法令（最高法院79年度第1次民事庭會議決議參照）。

因此，判決如有可適用之法規而消極的不予適用，或不應適用之法規而積極的誤為適用等情形，且經上訴人對第一審判決如何違背法令，為具體之指摘，即應認其上訴為合法。

本件上訴人上訴主張：原審認夜點費性質為工資，適用勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定不當。

被上訴人前已起訴將夜點費列入平均工資計算退休金差額，經臺灣高雄地方法院102年度勞訴字第80號、臺灣高等法院高雄分院以102年度勞上易字第35號（上訴人誤載案號為103年度勞上易字第11號）判決勝訴確定在案（下稱系爭前案判決），本件應為系爭前案判決既判力所及，原審命上訴人給付退休金差額，有不適用民事訴訟法第249條第1項第7款、第400條第1項規定之違背法令。

又依勞基法第24條第1項規定，加班費應以平日每小時工資為計算基準，原審以勞基法第2條第4款平均工資為加班費計算基準，有不適用勞基法第24條第1款規定之違背法令。

另被上訴人未舉證兩造合意將點費、全勤獎金、危險津貼納入計算應休未休日數工資，原審有不適用勞基法第38條第1項規定，及適用證據法則不當之違背法令等語，足認上訴人對於原審判決違背法令內容及其事實，已於上訴狀具體指摘，提起本件上訴，於程序上為合法。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人高雄地區員工，並於民國102年3月1日退休。

上訴人於計算被上訴人之退休金時將全勤獎金、危險津貼列入平均工資計算退休金，可見上訴人認全勤獎金、危險津貼為工資之一部分，然上訴人就所發給被上訴人之夜點費部分並未列入計算退休金之平均工資計算，惟夜點費係針對夜間值勤者之經常性給與，輪值勞工所領得夜點費乃係勞工在雇主之指揮監督下，於一定時間輪值夜班所得之對價，並非臨時起意及與工作無關之不確定給與，難認屬恩惠性或勉勵性之給付，應認同屬工資，故於計算勞工延時工作之工資時，除本薪外，自應將夜點費、全勤獎金、危險津貼列入工資計算加班費及特別休假未休工資，詎上訴人竟未依此計算，自應再給付被上訴人101年10月11日至102年2月之平日2小時內加班費新臺幣（下同）5,408元、101至102年應休未休之特別休假工資16,864元、另上訴人計算退休金時既未將上開加班費差額列入計算致被上訴人所領取之退休金因此短少50,100元，自應再給付退休金差額50,100元。

爰依勞基法第24條、第38條第1款及勞基法施行細則第24條規定，提起本訴等語。

並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人72,372元【計算式：5,408＋16,864＋50,100＝72,372】，及其中55,508元【計算式：5,408＋50,100＝55,508】自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、上訴人則以：夜點費、全勤獎金、危險津貼均不符合「勞工因工作而獲得之報酬」及「經常性給與」之性質，而僅屬上訴人對員工之恩惠性福利措施，本不應之列入工資以計算加班費，被上訴人自無從請求計入上開金額之加班費及應休未休之特別休假工資差額，亦不影響被上訴人所已領之退休金金額，被上訴人之主張並無理由。

又被上訴人已於台灣高雄地方法院102年度勞訴字第80號、臺灣高等法院高雄分院102年度勞上易第35號給付退休金差額事件等系爭前案判決，請求上訴人給付退休金差額，而經系爭前案判決被上訴人勝訴確定在案，被上訴人於本件再請求給付退休金差額部分，已為系爭前案既判力所及，為重複起訴，應依民事訴訟法第249條第1項第7款規定駁回等語資為抗辯。

並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審為被上訴人勝訴之判決，而判令上訴人應給付被上訴人72,372元，及其中55,508元自107年2月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並依職權宣告假執行。

上訴人不服以程序部分第二點之理由提起上訴。

並於本院聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事實：

（一）被上訴人前受僱於上訴人，已於102年3月1日退休。

（二）上訴人公司員工凡輪值上、下夜班（即小夜班、大夜班），即得依夜點費報支規定請領夜點費；

夜點費之發給並不因員工本薪高低或工作內容、學經歷年資、職級不同而異其金額，假日、休假日工作亦不加倍發給，凡實際輪值者，自97年1月1日起即一律以輪值小夜班250元、輪值大夜班400元計付。

40年起採用夜點費一詞並予以法制化，自77年起公司全面施行夜點費制度。

（三）被上訴人領退休金之基數共為45（勞基法實施前為12.5，實施後為32.5）。

（四）被上訴人於106年9月30日向高雄市政府勞工局申請調解，上訴人於106年10月11日收受調解通知書（原審卷第74頁、第77頁反面），於106年10月25日調解不成立（原審卷第10頁）。

（五）上訴人給付被上訴人之加班費、特休未休工資，並未將夜點費、全勤獎金、危險津貼列入每日基本工資計算。

（六）被上訴人前主張上訴人未將夜點費納入退休金平均工資計算，對上訴人提起給付退休金差額之訴，經臺灣高雄地方法院102年度勞訴字第80號、臺灣高等法院高雄分院以102年度勞上易字第35號系爭前案判決判決被上訴人勝訴確定。

（八）如本件被上訴人主張將夜點費、全勤獎金、危險津貼列入平均工資計算有理由，則被上訴人得請求之金額為101年10月11日起至102年2月28日止之加班費差額5,408元、101及102年度特休未休工資差額16,864元、退休金差額50,100元，共72,372元。

五、本件爭點：

（一）被上訴人請求退休金差額部分，是否違反一事不再理原則，已為系爭前案判決既判力所及？

（二）被上訴人主張夜點費、全勤獎金、危險津貼應列入平日每小時工資計算，有無理由？

六、被上訴人請求退休金差額部分，是否違反一事不再理原則，已為系爭前案判決既判力所及？

（一）按，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；

原告起訴之訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款定有明文。

次按，民事訴訟上所謂一事不再理之原則，係指同一事件已有確定之終局判決者而言。

而所謂同一事件，係指同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決而言。

故前後兩訴之訴訟標的是否同一，應依前後兩訴之當事人是否相同、前後兩訴之訴訟標的是否相同、前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之（最高法院最高法院73年度台抗字第518號裁定要旨、82年度台上字第1612號判決要旨參照）。

而民事訴訟法第244條第1項第2款規定「訴訟標的及其原因事實」，規範意旨在於：訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，俾使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。

是判斷同法第400條第1項之既判力客觀範圍，應依原告起訴主張之原因事實特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決於言詞辯論終結時點，經當事人已提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法之同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，僅有在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，不受其既判力之拘束（最高法院39年台上字第214號判例要旨、107年台抗字第558號裁定意旨參照）。

（二）經查，本件被上訴人前對上訴人提起給付退休金差額事件，主張夜點費性質為工資，上訴人未將夜點費列入平均工資計算退休金，請求被上訴人給付依此計算之退休金差額，經台灣高雄地方法院102年度勞訴字第80號、臺灣高等法院高雄分院以102年度勞上易字第35號系爭前案判決，認定夜點費為勞務對價，性質上屬工資而應納入平均工資計算退休金，為被上訴人勝訴之判決訴確定。

被上訴人雖主張上開前案與本件請求之退休金差額為不同之法律關係，未違反一事不再理原則云云。

惟查，本件之被上訴人及上訴人，為前案判決之原被告，前後二案件之當事人相同。

又前後二案件之訴訟標的法律關係，均為依勞基法規定請求給付退休金差額之退休金差額請求權，前案判決主張未將夜點費列入平均工資計算退休金，本件主張未將加班費差額列入平均工資計算退休金，而上訴人僅以本薪計算加班費及退休金，係被上訴人於前案起訴時所主張之事實，為被上訴人在前案判決前所明知之事實，其於前案判決事實審言詞辦論終結前，即已知悉有未將加班費差額計入平均工資計算退休金之事實，而未於前案審理時提出主張，依上開說明，應認已為前案既判力所及，應受前案判決既判力之拘束，不得再於本案請求退休金差額。

（三）故被上訴人之此部分退休金差額請求，已為既判力所及，本件為重複起訴，應依民事訴訟法第249條第1項第7款規定予以駁回。

七、被上訴人主張夜點費、全勤獎金、危險津貼應列入平日每小時工資計算，有無理由？本件被上訴人主張因系爭前案判決夜點費已列入平均工資計算，故應將夜點費、危險津貼、全勤獎金計入平日每小時加班費及特休未休之工資計算，依此計算方式，上訴人應再給付被上訴人101年10月11日至102年2月之平日2小時內之加班費5,408元，及101至102年應休未休之特別休假工資16,864元，上訴人則以夜點費、危險津貼、全勤獎金不應應計入平日每小時加班費及特休未休之工資計算，且工資與平均工資，係屬不同之概念置辯，就此本院判斷說明如下。

（一）工資與平均工資不同：１、按，工資是從事勞動者最重要的的工作報酬，而工資的範圍不以薪資為限，工資的界定影響勞工權益甚鉅，舉凡勞基法所規定關於勞工之公、喪、婚、產假、特別休假、例假和各項休假等工資照給以及延長工時工資發給或加倍發給，甚至有關資遣費、退休金之給與標準等，均屬依所定工資之範圍為計算基礎。

而一般所謂工資可分為二部分即交換部分及保障部分，前者指一方提供勞務，他方給與報酬，如買賣具有對價性。

後者則指雇主為保障勞工生活所為之給與，亦即照顧勞工基本生活所需，故有勞動對價說、勞動關係說以及折衷說三種。

而通說採折衷說。

（見林豐賓、劉邦棟所著，勞動基準法論第134、135頁參照）。

我國勞基法第2條第3款規定：「本法用辭定義如左：…三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。」

；

另勞基法施行細則第10條對「其他任何名義之經常性給與」之範圍作了除外限縮規定。

從而工資，除為工作報酬外，並包含其他經常性之給付。

而除工資外，在勞基法中另有所謂平均工資，其訂定之目的在於計算諸如資遣費或退休金等之標準，以求公允。

我國勞基法第2條第4款之規定，原則上以工作期間與所得報酬金額為其計算之基礎，但為免工資變數，無論調升或調降而受影響，所以有六個月工作期間平均計算之規定（同前揭書第139頁）。

另關於平均工資之界定與核計，依勞基法第2條第4款之規定之方式計算所得即為勞工之「日平均工資」，另勞基法第24條有「平日每小時工資額」之訂定，按平日每小時工資額，係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬，但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入（勞動部77年7月15日台勞動二字第14007號函參照）。

２、依據上開法規規定所使用文字解釋，工資應包含「對價性」（「勞工因工作而獲得之報酬」）與「經常性」（「...其他任何名義之經常性給與均屬之」）兩種抽象特性，而此二特性作為認定之標準。

而「對價性」為判斷是否屬於工資之主要標準，至於「經常性」則僅是一種出於為求限縮以及明確化雇主對於以勞基法平均工資計給之相關給付（如退休金、資遣費等）之負擔，而從政策上考慮所為的一種補充說明。

勞基法的相關工資規定，以勞基法工資定義規定分別連結了「真實工資（即對價性之薪資）規範群」之勞基法中第21至29條、第39條至第41條之規範，另「擬制工資（薪資替代所得）規範群」即經常性薪資替代所得規範群，勞工未工作，但由雇主提供替代所得如勞基法第16條、第39條、43條、50條之「工資照給」。

職災之工資補償，則另以平均工資計算雇主具體給付額規定之資遣費、退休金、職災補償等二群性質有別的工資規定。

而「真實工資規範群」，其保護作用在於確保勞工得對以勞動交換而得之工資債權得確實享有支配，不被不當苛扣或積欠，並適時給付以利生活之用。

擬制工資規範群的保護功能則是用在勞工因特定情事無法以勞動交換所得致生活資金出現短缺狀態，透過擬制工資規定所預設的計算公式（如平均工資規定）或標準，將雇主所應負擔的保護照顧義務轉化成應支給的具體給付金額。

（陳建文教授，司法智識庫裁判解析參照）。

３、依上開說明，勞基法之工資與平均工資，應屬不同之概念。

（二）被上訴人得否請求上訴人給付加班費、特休未休工資差額？按，所謂「平日工資」，係指勞工在每日正常工作時間內所得之報酬，與計算退休金基數標準之「平均工資」，係以計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額（含屬工資性質之給付、獎金、其他替代所得...等）除以該期間之總日數所得之金額，尚有不同。

又特休假未休假工資，依現行勞基法第38條第4項、第5項所規定之：勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。

但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。

雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。

則特休未休假需於年度終結或契約終止時，按勞工未修畢之特別休假日數，乘以一日工資。

計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30日所得。

等語之規定可知，特休假未休假工資，應係按「平日工資」計算，而非按「平均工資」計算，且上訴人往年亦均是於當年度終了後計算未休之特休假日數核發特休未休工資，故特休未休應發給工資，應為按正常工作時間所得之平日工資計算，始符規定。

另被上訴人於系爭前案判決及本件自承危險津貼、全勤獎金、夜點費等並非每月均相同或全部領得，每月因輪班之不同及工作之不同而有差異。

如依被上訴人之主張所述，兩造所憑以計算加班費之「平日工資」，自需俟當月終結後，加總當月之全勤獎金、危險津貼、夜點費後，除以當日工作時數，得出每月之平日工資後，再據以計算加班費，依此方式，勢必造成每月平日工資均有不同之情，自與勞基法所定之平日正常工作時間明確之平日工資不符，自非立法之本意。

再者，關於平均工資之界定與核計，依勞基法第2條第4款之規定之方式計算所得即為勞工之「日平均工資」，另勞基法第24條有「平日每小時工資額」之訂定，按平日每小時工資額，係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬，但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入（勞動部77年7月15日台勞動二字第14007號函參照），業見前述。

故被上訴人主張應將夜點費、危險津貼、全勤獎金計入平日每小時加班費及特休未休之工資計算云云，即不足採。

故被上訴人主張應將夜點費、危險津貼、全勤獎金列入總薪資所得計算平均每小時之工資，自屬無據，為無理由。

九、綜上所述，本件被上訴人依勞基法第24條、第38條第1款及勞基法施行細則第24條規定，請求上訴人給付加班費、特別休假工資、退休金差額72,372元，及其中55,508元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。

爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

十一、又於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。

本件第一審裁判費用為1,000元、第二審裁判費用為1,500元，應由被上訴人負擔，爰併為確定如主文第3項所示。

十二、據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第463條、第450條、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
民事勞工法庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 謝文嵐
法 官 郭文通
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
書記官 蔡淑貞