臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,107,訴,386,20190329,1

臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度訴字第386號
原 告 財政部國有財產署南區分署

法定代理人 黃莉莉
訴訟代理人 吳小燕律師
複 代理人 柯秉志律師
被 告 羅美蓉


歐陽家特

上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國108年3月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告歐陽家特應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號、一八六地號及一八九地號土地上如附表一及附圖所示之地上物拆除；

被告歐陽家特、被告羅美蓉並應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號、一八六地號及一八九地號土地上如附表一及附圖所示之土地騰空返還予原告。

被告羅美蓉應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地如附表二編號四及附圖所示標示樹林Ａ、樹林Ｃ之土地返還予原告。

被告羅美蓉應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號、一八六地號及一八九地號土地如附表二編號一至三及附圖所示之土地騰空返還予原告。

被告歐陽家特應給付原告新臺幣壹仟叁佰零貳元，及自民國一百零八年二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零八年一月一日起至返還主文第一項所示土地之日止，每年按附表一所示土地之面積以當期土地申報地價總額百分之五計算之金額。

被告羅美蓉應給付原告新臺幣貳仟叁佰叁拾捌元，及自民國一百零八年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零八年一月一日起至返還主文第二項及第三項所示土地之日止，每年按附表二所示土地之面積以當期正產物甘薯之單價乘以旱地正產物收穫總量乘以千分之二百五十計算之金額。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告歐陽家特負擔百分之二十三，餘由被告羅美蓉負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告管理國有坐落高雄市○○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號（以下分別以各地號稱之，上開土地重測前依序為同區土壠灣段1167-1、1168-1、1168-2、1169-1地號）土地。

被告羅美蓉與原告於民國106 年7 月20日簽訂國有耕地租賃契約（下稱系爭契約）承租土地，約定租賃期間自106 年8 月1 日起至115 年12月31日止，承租範圍為181 地號約321 平方公尺，186 地號約216 平方公尺，185 地號約365 平方公尺及189 地號約919 平方公尺（下合稱系爭土地）。

嗣原告於106 年9 月14日勘查系爭土地，發現其上有磚造平房（祠廟）、庭院、金爐、廟庭及水泥地（各地上物及坐落土地之範圍如附表1 及附圖所示，下合稱系爭地上物）等情形，原告於107 年1 月16日發函以羅美蓉違反契約約定未自任耕作為由，通知羅美蓉終止系爭契約，該函於同年月17日送達羅美蓉。

系爭地上物係羅美蓉承租系爭土地後，同意被告歐陽家特於其上興建，原告既已終止系爭契約，羅美蓉及歐陽家特占用土地，顯係無權占用，因系爭契約已於原告107 年1 月16日發函當日即終止，原告自得請求歐陽家特拆除系爭地上物，另請求羅美蓉移除如附表2 編號4 所示181 地號土地上之樹林Ａ及Ｃ，並請求歐陽家特、羅美蓉騰空返還如後訴之聲明㈠及㈡所示之土地，暨請求歐陽家特、羅美蓉分別依附表1 、附表2 所示土地範圍給付自107 年1 月16日租約終止當日起至其2 人返還各該土地之日止之相當租金之不當得利等語。

爰依民法第455條、第767條及系爭契約背面第21條、民法第179條不當得利返還請求權等規定，求為判決：㈠羅美蓉應將如附圖所示181 地號土地上面積180.92平方公尺之樹林Ａ及面積119.43平方公尺之樹林Ｃ之樹林移除，並將上述181 地號土地面積300.35平方公尺、185 地號土地全部（面積366.2 平方公尺）、如附圖所示186 地號土地之E 部分（面積206.84平方公尺）、189 地號土地全部（面積902.26平方公尺）騰空返還予原告。

㈡歐陽家特應將如附圖所示185 地號土地上丁部分面積7.12平方公尺之金爐地基、辛部分面積67.58 平方公尺之樓梯、壬部分面積195.72平方公尺之廟宇地基，186 地號土地上甲部分面積49.44 平方公尺之水泥空地、丙部分面積33.48 平方公尺之金爐地基、戊部分面積45.94 平方公尺之樓梯，189 地號土地上乙部分面積11.45 平方公尺之水泥空地、己部分面積2.27平方公尺之樓梯均拆除，將該部分土地騰空返還予原告。

㈢羅美蓉應給付原告新臺幣（下同）2,338 元，暨自108 年2 月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；

羅美蓉另應給付原告自108 年1 月1 日起至返還第一項土地之日止，每年按該等土地面積扣除第二項土地面積後，乘以當期甘薯正產物單價乘以旱地正產物收獲量再乘以千分之二五○計算之金額。

㈣歐陽家特應給付原告1,302 元，暨自108 年2 月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；

歐陽家特另應給付原告自108 年1 月1 日起至返還第二項土地之日止，每年按占有該等土地面積乘以當期申報地價乘以百分之五計算之金額。

二、被告羅美蓉則以：伊向原告承租時誤認系爭土地係建地，才會同意歐陽家特興建廟宇。

伊自107 年1 月17日收受原告通知終止系爭契約之函文之日起，即未實際占用系爭土地，伊除曾配合高雄市政府水利局前往系爭土地一趟外，之後再未前往，本院履勘時所見之各種樹林及建物，均非伊所種植及興建，伊並不該當民法第767條之要件。

原告請求伊移除181 地號土地上之樹林，惟依原告自承在伊承租之前，該處土地之原貌即為樹林，且移除樹林涉及山坡地保育，一旦移除樹林，水利局會對伊開罰等語置辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、被告歐陽家特則以：伊當時要興建至德宮廟宇時，不知是違法的，伊若知情，不可能花數百萬元在荒郊野外去蓋廟，至德宮落成後有配合當地區公所及警察局向獨居老人發放物資等。

當原告向伊告知系爭土地上不得興建廟宇時，伊有向民政局提出申請，要讓至德宮之廟宇合法化，並請民政局派員多次到現場履勘，在公文往返之間，伊本來覺得有希望，但原告卻突然提起本件訴訟等語資為抗辯。

四、本院於108 年3 月26日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執及爭執事項如下（本院卷第144至145頁）：㈠不爭執事項：⒈坐落高雄市○○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號（重測前依序為同區土壠灣段1167-1、1168-1、1168-2、1169-1地號）土地係國有土地，原告為管理機關。

上開土地使用分區均為山坡地保育區，使用地類別均為農牧用地。

⒉羅美蓉與原告於106 年7 月20日簽訂系爭契約承租土地，約定租賃期間自106 年8 月1 日起至115 年12月31日止，承租範圍為181 地號約321 平方公尺，186 地號約216 平方公尺，185 地號約365 平方公尺，189 地號約919 平方公尺；

系爭契約正面第5條第4項約定，承租土地，承租人確係自任耕作，無擅自變更使用情事，如有虛偽不實，願負法律責任，並承認租約無效，交還土地，決無異議等語，有系爭契約附卷可稽（審訴卷第48至49頁）。

⒊羅美蓉承租系爭土地後，於106 年7 、8 月間同意歐陽家特在其上興建系爭地上物即至德宮廟宇及附屬建物、地上物。

⒋原告於106 年9 月14日勘查系爭土地，發現其上有磚造平房（祠廟）、庭院、金爐、廟庭及水泥地等情形，原告於107 年1 月16日發函以羅美蓉違反契約約定未自任耕作為由，通知羅美蓉終止系爭契約，該函於同年月17日送達羅美蓉等情，有土地勘清查表（勘清查後）3 份、勘查照片、原告107 年1 月16日函及傳真查詢國內各類掛號郵件查單等件附卷可稽（審訴卷第50至54頁、第58至62頁、第64至65頁、本院卷第38頁）。

⒌系爭地上物係歐陽家特興建，系爭地上物占用原告所有土地之範圍如附表1 及附圖所示。

⒍羅美蓉承租如附圖所示181 地號土地之Ａ、Ｃ部分，Ａ、Ｃ部分土地上目前為樹林，面積各為180.92平方公尺、119.43平方公尺。

。

⒎系爭土地面台27線道，臨近無住家及商業活動，距六龜區較繁榮之六龜區公所、六龜區農會車程約需15分鐘。

㈡爭執事項：⒈原告對羅美蓉依民法第455條、第767條及系爭契約背面第21條約定，並對歐陽家特依民法第767條規定，請求羅美蓉、歐陽家特分別拆除、移除如訴之聲明第1項、第2項所示樹林、地上物，並將該部分土地返還原告，是否有據？⒉原告本於不當得利返還請求權，請求羅美蓉、歐陽家特給付其等占用系爭土地之相當於租金之不當得利，是否有據？

五、得心證之理由：㈠原告對羅美蓉依民法第455條、第767條及系爭契約背面第21條約定，並對歐陽家特依民法第767條規定，請求羅美蓉、歐陽家特分別拆除、移除如訴之聲明第1項、第2項所示樹林、地上物，並將該部分土地返還原告，是否有據？⒈按卷附系爭契約正面（審訴卷第48頁）第5條第4項約定，承租土地，承租人確係自任耕作，無擅自變更使用情事，如有虛偽不實，願負法律責任，並承認租約無效，交還土地，決無異議等語，並於背面（審訴卷第49頁）第6條、第7條第1項、第2項、第20條第2項第7款、第21條分別約定：承租人應自任耕作種植農作物（或畜牧）之用；

承租人對租賃耕地使用限制如下：1 、不得作違背法令規定或約定用途之使用。

2 、不得擅自將租賃耕地之全部或一部轉讓、轉租或以其他方式提供他人使用；

不適用三七五減租條例之耕地租約，有承租人違背本租約約定時，放租機關得終止租約，承租人不得向放租機關要求任何補償；

終止租約、無效或消滅時，承租人應繳清租金或其他未清款項，除另有約定外，應拆除、騰空非屬國有之地上物或掩埋之廢棄物，回復原狀後，返還租賃耕地，並不得向放租機關要求任何補償等語。

⒉查羅美蓉與原告於106 年7 月20日簽訂系爭契約，由羅美蓉承租系爭土地，羅美蓉應自任耕作種植農作物（或畜牧）之用，原告於106 年9 月14日派員現場勘查，發現系爭土地上有如附表1 所示之系爭地上物，原告於107 年1 月16日發函以羅美蓉違反契約約定未自任耕作為由，通知羅美蓉終止系爭契約，該函於同年月17日送達羅美蓉；

羅美蓉承租系爭土地後，於106 年7 、8 月間同意歐陽家特在其上興建系爭地上等情，有土地勘清查表（勘清查後）3 份、勘查照片、原告107 年1 月16日函及傳真查詢國內各類掛號郵件查單等件附卷可稽（審訴卷第50至54頁、第58至62頁、第64至65頁、本院卷第38頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。

系爭土地承租用途既僅供羅美蓉自行耕作之用，羅美蓉同意歐陽家特在其上興建系爭地上物，變更作為興建廟宇使用，羅美蓉確已違反系爭契約正面第5條第4項、背面第6條、第7條第1項、第2項約定，有擅自將土地提供他人使用，且變更用途，而不自任耕作之情事，即堪認定。

系爭契約既已明確記載上開約定，羅美蓉就系爭土地僅供種植農作物（或畜牧）之用，不得變更使用，且不得提供他人使用一情，當知之甚明，羅美蓉雖稱其去租地時，誤認系爭土地為建地，原告沒有向其說不能興建廟宇等語，亦無影響其已將系爭土地變更用途及提供他人使用，而有違約之情事。

依上說明，羅美蓉既有前述違反系爭契約約定之情事，原告自得依前揭約定終止系爭契約。

而原告業於107 年1 月16日發函終止系爭契約，經羅美蓉於同年月17日收受前開函文，則原告與羅美蓉間之系爭契約已於107年1 月17日合法終止，應堪認定。

⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

而民法第767條所謂占有，係指同法第940條之直接占有及第941之間接占有而言，亦即指對物有事實上管領之力者，及本於地上權、農育權、典權、質權、租賃關係、借貸關係、寄託關係或其他類似之法律關係占有他人之物者。

經查：⑴按以所有之意思興建房屋，即為原始建築人而取得該房屋之所有權，其取得所有權非以登記為要件；

房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院70年度台上字第1970號判決、86年度台上字第2272號判決意旨參照）。

查如附表1 及附圖所示之系爭地上物係歐陽家特所興建一節，為兩造所不爭，堪認系爭地上物係由歐陽家特興建，已由歐陽家特取得所有權，其就系爭地上物有處分權，又系爭契約既已於107 年1 月17日終止，則自107 年1 月18日起羅美蓉占有系爭土地即無法律上之正當權源，歐陽家特自亦不得占用系爭地上物所坐落之土地範圍，是原告依據民法第767條第1項規定，請求歐陽家特拆除系爭地上物及返還該部分土地，即屬有據。

另系爭地上物如金爐地基及廟宇地基其上之金爐、廟宇係依附地基而存在，因其坐落地基已拆除，自應一併拆除，附此敘明。

⑵另羅美蓉承租系爭土地後，將附表1 所示土地提供歐陽家特興建系爭地上物，羅美蓉雖未直接占用該部分土地，惟其藉由向其借用土地之歐陽家特而為占有，是羅美蓉為間接占有人，依上揭說明，民法第767條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內，是可認羅美蓉亦占有附表1 所示土地，原告請求羅美蓉返還該等土地，自有理由。

羅美蓉辯稱系爭地上物非其所興建，其未占用土地等語，無足採取。

⑶又原告請求羅美蓉應將如附表2 編號4 及附圖所示181 地號土地上之樹林Ａ、Ｃ移除，並騰空返還該部分土地，及請求羅美蓉應將185 地號、186 地號及189地號土地扣除如附表1 及附圖所示系爭地上物坐落範圍及附圖所示Ｄ部分土地後之土地（即如附表2 編號1至3所示之土地 ）騰空返還予原告部分，查：①181 地號土地在羅美蓉與原告簽訂系爭契約前之原 貌即為樹林，為兩造不爭執，且原告於本院會同兩 造至現場勘驗時自陳：181 地號土地上現場所見狀 況與出租予羅美蓉之前之土地上狀況相同，其上之 樹木在先前即已存在等語，有勘驗筆錄附卷可稽（ 本院卷第83頁），佐以系爭契約背面第21條規定， 租約終止後，原告得請求承租人拆除、騰空者係非 屬國有土地之地上物或掩埋之廢棄物，則附表2 編 號4 所示土地上之樹林Ａ、Ｃ既非羅美蓉所栽種， 且非「非屬國有土地上之地上物」，則原告請求羅 美蓉移除上開樹林Ａ、Ｃ及騰空該部分土地，即乏 所據，自不應准許。

②另因系爭契約業經原告合法終止，羅美蓉已無合法 權源占用其所承租之系爭土地，是原告請求羅美蓉 返還附表2 編號4 所示樹林Ａ及Ｃ所在之土地，及 騰空返還附表2 編號1 至3 所示土地，即有理由， 應予准許。

⑷羅美蓉固抗辯其自107 年1 月17日收受原告通知終止系爭契約之函文之日起，即未實際占用系爭土地等語，惟查系爭契約簽訂後，原告已將系爭土地交付羅美蓉占用，羅美蓉就系爭土地已有管領力，不因其有無實際占有使用而有異，再據羅美蓉於本院108 年3 月26日言詞辯論期日當庭自承從未向原告表示其不要再占用系爭土地等語（本院卷第144 頁），羅美蓉既未曾向原告表示拋棄占有系爭土地，自應認系爭土地仍屬羅美蓉占有中。

⑸從而，原告依民法第767條第1項規定，請求歐陽家特拆除系爭地上物，並請求歐陽家特及羅美蓉騰空返還系爭地上物坐落範圍之如附表1 所示之土地，另請求羅美蓉返還如附表2 編號4 所示之土地，暨請求羅美蓉騰空返還如附表2 編號1 至3 所示之土地，均屬有據；

逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。

又原告請求本院對羅美蓉依民法第455條、第767條及系爭契約背面第21條約定擇一判決，本院認原告依民法第767條規定請求羅美蓉返還土地，為有理由，自無庸再就民法第455條、系爭契約背面第21條約定為判斷，附此敘明。

㈡原告本於不當得利返還請求權，請求羅美蓉、歐陽家特給付其等占用系爭土地之相當於租金之不當得利，是否有據？⒈按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。

而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言（最高法院96年度台上字第97號判決可參）。

又依民法第263條準用同法第258條第1項及第94條、第95條第1項規定，終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，其以對話為意思表示者，其意思表示以相對人了解時，發生效力；

非對話為意思表示者，其意思表示以通知到達相對人時，發生效力。

是原告終止系爭契約，必以向羅美蓉為終止之意思表示，始生其效力。

本件原告函知羅美蓉終止系爭契約，該函於107 年1 月17日送達於羅美蓉，業如前述，則依上開說明，系爭契約應自同年月17日送達後始向將來消滅，至送達前租賃契約之效力不受影響，故原告主張系爭契約自其107 年1 月16日發文當日即已終止等語，與上開規定有所扞格，自無足採。

依上說明，原告既於107 年1 月17日向羅美蓉終止系爭契約，羅美蓉於終止契約後，即無合法權源繼續占用系爭土地，則羅美蓉、歐陽家特於無權占用土地期間，自受有相當於租金之利益，致原告受有損害，是原告本於不當得利返還請求權，請求羅美蓉、歐陽家特給付自107 年1 月18日起至返還土地止相當於租金之不當得利，自屬有據。

至於原告請求羅美蓉、歐陽家特給付系爭契約終止前即107 年1 月16日、17日兩日之不當得利部分，因系爭契約斯時尚未終止，羅美蓉及經羅美蓉同意占用土地之歐陽家特均非無法律上之原因占用土地，原告經本院闡明後，仍主張依不當得利法律關係為請求，是原告就此2 日所為給付不當得利之請求，即屬無據。

⒉再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

又無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例可資參照）。

羅美蓉自承其只有依原告提供之繳款單，繳納算到合約終止時之租金等語，有本院108 年3 月26日言詞辯論筆錄在卷可稽（本院卷第146 頁），是原告對羅美蓉、歐陽家特請求自107 年1 月18日起之不當得利，堪予採取。

⒊原告請求羅美蓉給付不當得利部分：依國有非公用不動產被占用處理要點第7 點規定，占用期間使用補償金，按占用情形依使用補償金計收基準表向實際占用人追求。

前開基準表就占用國有非公用不動產屬「農作、畜牧、養殖及造林」者，以每年按當地地方政府公告當期正產物單價乘以正產物收穫量乘以250/1,000 計收，正產物單價及收穫總量之計算基準，當地地方政府有評定該地目等則正產物收穫總量及折收代金基準者，依其基準計收、無等則者，以該地目中間等則計算，其餘均比照旱地目中間等則，以甘藷價格計算，佐以國有非公用不動產租賃作業程序第55條第1項第3款亦規定：「出租不動產之租金，除另有規定外，依下列計算方式計收：農作物（含原林之地）、畜牧地、養地及養殖地：年租金為地方政府公告當期正產物單價乘以租約約定之正產物收穫總量乘以1000分之250 。」

，本院審酌系爭土地位於山區，均屬山坡地保育區之農牧用地，系爭土地面台27線道，臨近無住家及商業活動，距六龜區較繁榮之六龜區公所、六龜區農會車程約需15分鐘，及羅美蓉占用如附表2 所示之土地，依系爭契約約定之承租用途係供耕作使用，其上現無建物等情，且羅美蓉亦同意以之作為此部分土地使用對價之計算方式（本院卷第125 頁反面），是原告主張羅美蓉占有附表2 所示土地之對價以相當於前揭國有非公用農作地之租金計算價額，應屬適當。

是以，原告主張羅美蓉無權占用如附表2 所示之土地，所受有相當於租金之不當得利，每年價額之計算方式為：「地方政府公告當期甘藷正產物單價（元）×單位面積正產物收穫量（公斤/ 公頃）×占用面積（公頃）×年息率1000分之250 」。

依此計算，原告得請求羅美蓉給付自107 年1 月18日起至同年12月31日止之不當得利2,338 元（計算式如附表3 ），並得依前述計算式請求羅美蓉按年給付自108 年1 月1 日起至返還如附表2 所示土地之日止之不當得利。

⒋原告請求歐陽家特給付不當得利部分：按占用期間使用補償金，按占用情形依附表基準向實際占用人追收，「國有非公用不動產被占用處理要點」第7條第1項前段著有規定；

又依該要點之附表即「國有非公用不動產使用補償金計收基準表」，當占用情形係「房地或基地」時，其計收基準為「土地每年以當期土地申報地價總額之5 ％」；

再按出租不動產之租金，除另有規定外，依下列計算方式計收：㈠基地：年租金為當期土地申報地價總額乘以5 ％，「國有非公用不動產租賃作業程序」第55條第1項第1款亦有規定。

是可知在國有非公用不動產遭占用作為房地或基地使用時，國有財產署所訂立之使用對價係以被占用土地每年當期申報地價之5 ％計之。

而歐陽家特就附表1 所示之土地，係將該等土地興建廟宇及作為基地使用，自係受有該國有非公用土地作為基地使用之利益，本院審酌前述土地所在位置、交通及經濟條件等情形，認歐陽家特使用附表1 所示土地之對價以相當於前揭國有非公用基地之租金計算價額，亦屬適當。

依此計算，原告得請求歐陽家特給付自107 年1 月18日起至同年12月31日止之不當得利1,302 元（計算式如附表4 ），並得依附表1 所示土地之面積乘以當期申報地價乘以5 ％之計算方式，請求歐陽家特按年給付自108 年1 月1 日起至返還如附表1所示土地之日止之不當得利。

六、綜上所述，羅美蓉、歐陽家特於系爭契約終止後既無占有系爭土地之法律上權源，則原告依民法第767條第1項前段規定，請求歐陽家特拆除如附表1 及附圖所示之地上物，並請求歐陽家特及羅美蓉將該部分土地騰空返還原告，另請求羅美蓉騰空返還附表2 編號1 至3 所示之土地暨返還附表2 編號4 所示之土地，另依據不當得利法律關係，請求羅美蓉就附表2 所示土地給付自107 年1 月18日起至同年12月31日止相當於租金之不當得利2,338 元，及民事變更訴之聲明續狀繕本送達翌日即108 年2 月1 日（本院卷第135 頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自108 年1 月1 日起至返還如附表2 所示土地之日止，每年依附表2 所示土地之面積按當地地方政府公告甘薯當期正產物單價乘以旱地正產物收穫總量乘以250 ％計算之金額，以及請求歐陽家特就附表1 所示土地給付自107 年1 月18日起至同年12月31日止相當於租金之不當得利1,302 元，及民事變更訴之聲明續狀繕本送達翌日即108 年2 月15日（本院卷第136 頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自108 年1 月1 日起至返還如附表1 所示土地之日止，每年依附表1 所示土地之面積每年以當期土地申報地價總額5 ％計算之金額，均為有理由，應予准許；

逾此範圍之部分，則屬無據，應予駁回。

另原告並未聲請宣告假執行，被告聲明願供擔保，請准宣告免為假執行，即無必要，此部分聲明應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均於判決結果不生影響，爰不逐一論敘。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
民事第一庭法 官 許慧如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 黃鈺玲