臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,107,訴,613,20180925,1

臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度訴字第613號
原 告 裕融企業股份有限公司
法定代理人 陳國榮 台北市○○○路○段0號5樓
被 告 黃澤文
劉淑雯
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國107年9月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告劉淑雯就被告黃澤文所有坐落高雄市○○區○○段○○○○地號土地（應有部分四分之一），由高雄市○○地○○路○地○○○○○○○○○○○○○○○○路○○○○○○○○○號設定抵押權所擔保之新台幣壹佰萬元債權不存在。

被告劉淑雯應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

原告假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、被告黃澤文經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：被告黃澤文於民國103年10月間向原告借款新台幣（下同）39萬元，尚積欠264,919元及自104年1月5日起算按年息20%計算之利息，經原告對被告黃澤文取得臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）104年度司執字第113362號債權憑證（原執行名義為臺灣臺北地方法院104年度司票字第3421號民事裁定暨確定證明書）。

原告持上開債權憑證，聲請本院民事執行處強制執行被告黃澤文所有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（權利範圍4分之1，下稱系爭土地），經本院民事執行處以106年度司執字第24303號清償票款事件受理，發現其前於101年12月5日設定擔保債權額為100萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告劉淑雯，致系爭土地因拍賣無實益而使原告無從受償。

然被告2人間應無債權債務關係存在，因系爭抵押權所擔保之債權是否存在，致原告對被告黃澤文之債權有不能受到清償之危險，原告就該債權是否存在有確認利益，爰依民事訴訟法第247條規定，請求確認被告劉淑雯對被告黃澤文就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之100萬元債權不存在。

系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告黃澤文怠於行使請求塗銷抵押權設定登記之權利，原告為保全債權，得依民法第242條規定代位請求被告劉淑雯塗銷系爭抵押權之設定登記。

為此，爰依前揭法律規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠確認被告劉淑雯對被告黃澤文就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之100萬元債權不存在；

㈡被告劉淑雯應將高雄市政府地政局路竹地政事務所於101年12月5日就系爭土地所設定100萬元抵押權設定登記予以塗銷；

㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、被告劉淑雯則以：被告黃澤文早在向原告借款之前，即於101年間分次以客票向伊借款達100萬元，經伊交付現金或匯款，被告黃澤文並以其所有系爭土地設定系爭抵押權予伊，及簽立本票3紙、借據1紙、系爭抵押權設定契約書1紙。

被告黃澤文未依約繳納利息、遲延利息及違約金，於清償期屆至後亦未清償借款，伊僅尚未實行抵押權，然非如原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語置辯。

並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；

㈡如受不利益之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

被告黃澤文未到場，亦未提出書狀作何說明或陳述。

四、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照。

原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，而系爭抵押權及擔保債權仍登記在系爭土地他項權利部，使其聲請拍賣被告黃澤文之系爭土地應有部分無實益乙情，有系爭土地登記公務用謄本1紙可考（見本院審訴卷第30頁），並經本院調取民事執行處106年度司執字第24303號清償票款事件案卷核閱無訛，是系爭抵押權之設定登記使原告之私法上地位處於不安狀態，而該不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前揭規定及說明，堪認原告本件起訴有即受確認判決之法律上利益存在。

㈡是以，本件爭點為：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段明文所定；

又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。

蓋抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。

又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決要旨參照）。

末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。

查系爭抵押權係擔保「消費性貸款」，有系爭土地登記公務用謄本、系爭抵押權設定契約書1份可憑（見本院審訴卷第30至35頁），是被告劉淑雯主張系爭抵押權擔保之債權存在，應就交付借款一事負舉證責任。

而按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段分別定有明文。

然被告劉淑雯未能提出交付借款之證據，觀諸其所提本票3紙（見本院審訴卷第66頁），發票日均為101年12月10日、面額分別為50萬元、35萬元、20萬元，其中1紙票據號碼為000000號，其餘2紙票據號碼為588016號、588017號之連號，與其所稱被告黃澤文以客票、分次向其借款之情難謂相符，且票面金額總額105萬元與系爭抵押權所擔保之債權金額100萬元、所提101年12月10日借據55萬元之金額均不符。

況系爭抵押權設定契約書就擔保債權範圍及種類僅包含「消費性貸款」，並未包含本票債權，且本票為無因票據，僅以本票無法證明與系爭抵押權有何關聯。

從而，揆諸前揭法條意旨之說明，尚難認系爭抵押權所擔保之債權確屬存在。

㈢系爭抵押權設定登記擔保被告劉淑雯對被告黃澤文之債權100萬元既不存在，應認系爭抵押權設定登記違反抵押權從屬性原則，自始無效，原告對被告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權不存在，及請求被告劉淑雯塗銷系爭抵押權設定登記，均有理由，應予准許。

五、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟其中確認判決並不適於強制執行，不得宣告假執行，而塗銷登記旨在求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條規定，待判決確定，視為自確定時被告已為意思表示，亦不得宣告假執行，是原告聲請就勝訴部分，願供擔保請准宣告假執行，並無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
民事第三庭 法 官 李俊霖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
書記官 黃國忠