臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,107,訴,873,20190329,1

臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度訴字第873號
原 告 京城商業銀行股份有限公司

法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 吳詩婷
蔡旺霖
被 告 蘇昱瑄
兼上一人
訴訟代理人 蘇鈵棋

上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國 108年3月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；

但有被告同意者；

請求之基礎事實同一者，不在此限。

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

民事訴訟法第255條第1項第1、2款及第2項定有明文。

本件原告起訴原聲明：㈠確認蘇昱瑄對蘇鈵棋所有系爭土地，由高雄市路○地○○○○000○路○○○000000 號收件，於104年3月27日設定登記，擔保債權總金額新臺幣（下同）5,500,000 元之抵押權所擔保之債權不存在，㈡蘇昱瑄應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

嗣於審理中追加備位聲明：蘇昱瑄、蘇鈵棋間就系爭土地所為5,500,000 元普通抵押權設定登記之債權行為及物權行為，均應予撤銷（審訴卷第165 頁），核上開追加之訴與原訴之基礎事實同一，且被告對上開訴之追加並無意見而為本案之言詞辯論，依前揭法律規定，視為同意訴之追加，則原告前揭訴之追加，即屬合法，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：被告蘇鈵棋(原名蘇賢能）於民國80年11月19 日擔任黃世明之連帶保證人，向原告貸款6,000,000 元（下稱系爭貸款）。

系爭貸款尚有本金借款債權771,090 元，及自102年5月28日起至清償日止按年息11.5% 計算之利息，及違約金4,470元及自84年2月20日起至清償日止，按年息2.3%計算之違約金尚未清償。

嗣蘇鈵棋以其所有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（面積2,242平方公尺、權利範圍1/2，下稱系爭土地），由高雄市○○地○○路○地○○○○ 000○路○○○000000號收件，於104年3月27日設定登記擔保債權總金額4,000,000 元之普通抵押權予蘇昱瑄（下稱系爭抵押權）。

再於105年6月24日變更登記擔保債權總金額為5,500,000元。

系爭抵押權係擔保債務人對抵押權人於104年3 月27日成立金錢借貸契約發生之債務，然蘇昱瑄迄未能提出借據等憑據，亦未能提出104年3月27日當日交付金錢之證明，顯無系爭抵押權所擔保之借貸債權債務存在。

原告自得依民法第242條、第113條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位蘇鈵棋請求蘇昱瑄應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

退步言，縱認系爭抵押權所擔保之借貸債權存在，依被告所述，系爭抵押權之設定緣於蘇昱瑄擔心其債權不保，乃要求其父贈與蘇鈵棋土地，進而追加設定系爭抵押權，顯係對於過去而現在仍有之債務，再設定抵押權以供擔保，並無另撥新放款，即無對價關係，自屬無償行為，有害於原告之債權。

原告於107年7月23日始知悉被告間之設定行為有害及原告債權，且蘇鈵棋除系爭土地外，已無其他資產可供執行受償，自亦得民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷系爭抵押權設定之契約債權行為及登記之物權行為，並請求蘇昱瑄塗銷系爭抵押權登記。

爰依前揭法律規定，提起本件訴訟，並先位聲明：㈠確認蘇昱瑄對蘇鈵棋所有系爭土地，由高雄市路○地○○○○ 000○路○○○000000號收件，於104年3月27日設定登記，擔保債權總金額5,500,000 元之抵押權所擔保之債權不存在，㈡蘇昱瑄應將前項抵押權設定登記予以塗銷；

備位聲明：㈠蘇昱瑄、蘇鈵棋間就系爭土地所為5,500,000 元普通抵押權設定登記之債權行為及物權行為，均應予撤銷，㈡蘇昱瑄應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告則以：系爭貸款固有本金借款債權771,090元，及自102年5月28日起至清償日止按年息11.5%計算之利息，及違約金4,470元及自84年2月20日起至清償日止，按年息2.3%計算之違約金尚未清償。

惟蘇鈵棋於91年12月25日曾與債權人達成協議，債權人並出具承諾書承諾蘇鈵棋依約償還350,000 元，即免除對蘇鈵棋之債權，嗣蘇鈵棋於91至92年間依約清償系爭貸款350,000 元，則原告對蘇鈵棋之債權應已不存在。

又蘇昱瑄與蘇鈵棋為兄妹關係，蘇鈵棋經營海鮮食品進口，因進貨資金不足，自103 年起即陸續向蘇昱瑄借貸資金，至104年初累積金額至4,000,000元，然蘇鈵棋短期無法返還借貸金額，亦無不動產或有價商品作為擔保，伊等乃於104年2月15日與父親即訴外人蘇順吉簽立協議書，約定蘇順吉將其名下系爭土地贈與蘇鈵棋，但蘇鈵棋應以此受贈之土地作為擔保物，設定抵押權予蘇昱瑄，以擔保蘇昱瑄借款予蘇鈵棋之4,000,000 元借款債權（下稱系爭協議）；

蘇順吉並依系爭協議於104年3月13日以贈與為原因將系爭土地所有權移轉登記予蘇鈵棋，蘇鈵棋亦於104年3月27日依系爭協議，以其受贈之系爭土地設定擔保債權總金額4,000,000 元之普通抵押權予蘇昱瑄。

嗣因105年間借貸金額超出5,500,000元以上，蘇昱瑄要求增加抵押金額，伊等乃於105年6月24日變更登記擔保債權總金額為5,500,000 元。

故系爭抵押權所擔保之債權確實存在，系爭抵押權之設定亦未害及原告之債權，原告之請求並無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事實：（本院卷第44至45頁）㈠蘇鈵棋於80年11月19日擔任黃世明之連帶保證人，向原告貸款6,000,000元。

㈡系爭貸款尚有本金借款債權771,090元，及自102 年5月28日起至清償日止按年息11.5%計算之利息，及違約金4,470元及自84年2月20日起至清償日止，按年息2.3% 計算之違約金尚未清償。

㈢蘇鈵棋於91年12月25日與債權人達成協議，自91年至92年間共繳款350,000 元，以清償系爭貸款，債權人並出具承諾書予蘇鈵棋。

㈣被告與蘇順吉於104年2月15日簽立協議書，約定蘇順吉將系爭土地贈與蘇鈵棋，但蘇鈵棋應以此受贈之土地作為擔保物，設定抵押權予蘇昱瑄，以擔保蘇昱瑄借款予蘇鈵棋之4,000,000元借款債權；

蘇順吉並依此協議於104 年3月13日以贈與為原因將系爭土地所有權移轉登記予蘇鈵棋。

㈤蘇鈵棋於104年3月27日依上開協議，以其受贈之系爭土地設定擔保債權總金額4,000,000 元之普通抵押權予蘇昱瑄。

嗣於105年6月24日變更登記擔保債權總金額為5,500,000元。

㈥原告於107年7月23日查詢時，才知悉被告為系爭抵押權之設定。

四、本件之爭點：㈠原告於91年12月25日是否承諾蘇鈵棋依約償還350,000 元，即免除對蘇鈵棋之債權？原告現今對蘇鈵棋是否有債權存在？㈡被告與蘇順吉間簽立之協議書，性質為何？㈢蘇昱瑄與蘇鈵棋間是否存在消費借貸關係？金額為若干？該債權是否為系爭抵押權所擔保之範圍？㈣原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，蘇昱瑄應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？㈤蘇鈵棋設定系爭抵押權予蘇昱瑄之行為，是否係無償行為？是否有害及原告之債權？原告之撤銷權是否已逾除斥期間？㈥原告請求撤銷系爭抵押權設定登記之債權行為及物權行為，蘇昱瑄應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？

五、本院之判斷：㈠先位之訴部分：1.原告有無提起確認之訴之確認利益？按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照。

查本件原告主張對蘇鈵棋有債權存在，因被告就蘇鈵棋名下系爭土地設定系爭抵押權，致有害其債權之受償，則兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在有所爭執，原告主張之債權得否受償處於不安之狀態，並得以確認判決除去之，依上開說明，原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。

2.系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否請求被告塗銷系爭抵押權設定登記？⑴按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。

是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，最高法院71年台抗字第306 號判決意旨參照，若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。

又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

而確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，自應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院98年度台上字第1045號判決、20年上字第709 號判決意旨參照。

是依前揭說明，本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應由被告就前開有利於己之事實負舉證責任。

惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。

凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院81年度台上字第1388號、105年度台上字第1805號判決意旨參照）。

⑵原告主張被告間無借貸關係存在，被告則以前詞置辯，並舉蘇李秋蘭臺灣企銀存褶、系爭協議書及人證蘇李秋蘭、蘇順吉為證。

查證人蘇李秋蘭於本院審理中到庭證稱：蘇鈵棋作海產買賣，會有缺錢的時候，缺錢的時侯，他會向蘇昱瑄借錢，蘇昱瑄不想讓他先生知道，有部分的錢寄放在伊的戶頭，借伊的名字在臺灣企銀開戶，戶頭的錢都是蘇昱瑄存入的，伊曾經和蘇昱瑄去銀行提款或轉帳給蘇鈵棋用，因蘇昱瑄做生意很忙，有時候會叫蘇鈵棋載伊去領款或轉帳，有時候是自己匯給蘇鈵棋，有時候會拿存褶直接給蘇鈵棋叫他自己去領，這戶頭內提款、轉帳（畫藍線部分）都是借給蘇鈵棋週轉的，最後怕伊女婿誤會，所以伊先生將一塊土地給伊女兒抵押等語；

蘇順吉於同次庭期到庭亦證稱：蘇鈵棋作海產的生意，需要資金週轉，曾向蘇昱瑄借錢，因為兩人金錢往來，是信用借錢，伊女兒沒有保障，伊就想登記伊名下系爭土地給蘇鈵棋，讓他給蘇昱瑄設定抵押，因之前蘇昱瑄已經借給蘇鈵棋400萬元，所以要設定400萬元的抵押權給蘇昱瑄，後來，伊有照這個協議約定將系爭土地贈與蘇鈵棋，蘇鈵棋也有照協議設定抵押給蘇昱瑄等語明確（本院卷第39至43頁），並有蘇李秋蘭之臺灣企銀存褶節本及被告2 人與蘇順吉書立之系爭協議書附卷可稽（本院卷第24至26頁），足見，被告所辯尚非虛妄。

衡以系爭土地原為蘇順吉所有，蘇順吉是否贈與系爭土地予蘇鈵棋，有自主決定之權限，若非當時蘇昱瑄確有借貸予蘇鈵棋4,000,000 元，為維護蘇鈵棋繼續向蘇昱瑄借貸周轉之需要並保障蘇昱瑄之債權，實無贈與系爭土地予蘇鈵棋，附帶要求蘇鈵棋設定系爭抵押權予蘇昱瑄之必要。

足見，蘇順吉並無偽證蘇昱瑄對蘇鈵棋有4,000,000元借貸債權存在，再與被告2人協議贈與蘇鈵棋系爭土地之動機及必要。

且系爭協議書簽立於104年2月15日，系爭土地所有權以贈與為原因於同年3 月13日移轉登記予蘇鈵棋，而蘇鈵棋於同年3 月27設定系爭抵押權予蘇昱瑄，時間密切接近吻合，益徵，蘇昱瑄於系爭抵押權設定前，對蘇鈵棋確有4,000,000 元借貸債權存在，堪以認定。

從而，原告主張蘇昱瑄於系爭抵押權設定前對蘇鈵棋並無4,000,000 元借貸債權存在等語，無足憑採，是其先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，併請求蘇昱瑄塗銷系爭抵押權登記，尚屬無據。

㈡備位之訴部分：1.原告提起備位之訴是否已逾法定除斥期間？按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；

前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第244條第1項、第245條分別定有明文。

又民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅，該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判決要旨參照）。

本件系爭土地係於104年3月13日經蘇順吉以贈與為登記原因，移轉登記於蘇鈵棋名下，嗣蘇鈵棋於104年3月27日以其受贈之系爭土地設定系爭抵押權予蘇昱瑄，原告於107年7月23日查詢時，才知悉被告為系爭抵押權之設定，為兩造所不爭執，有如前述。

佐以原告起訴時提出系爭土地登記謄本之查詢時間為107年5月23日（審訴卷第15頁），而原告知悉後係於107年8月17日追加備位之訴，有原告民事準備書狀之本院收文戳章可證（審訴卷第163 頁），則原告提起備位之訴，尚未逾上開規定之1年除斥期間，合先敘明。

2.原告現今對蘇鈵棋是否有債權存在？兩造雖不爭執蘇鈵棋於80年11月19日擔任黃世明之連帶保證人，向原告貸款6,000,000 元，系爭貸款迄今尚有本金借款債權771,090元，及自102年5月28日起至清償日止按年息11.5%計算之利息，及違約金4,470元及自84年2月20日起至清償日止，按年息2.3%計算之違約金未受清償，及蘇鈵棋於91年12月25日與當時債權人達成協議，自91年至92年間共繳款350,000 元，以清償系爭貸款，債權人並出具承諾書予蘇鈵棋等事實，有如前述。

然被告抗辯當時債權人曾出具承諾書承諾蘇鈵棋依約償還350,000 元，即免除蘇鈵棋之連帶保證債務等語，則為原告所否認。

查系爭承諾書內容係記載「立書人茲承諾於台端確實履行左列事項後，立書人願放棄對台端所有座落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地之求償權，惟台端若有延遲或為其他不利於立書人權益之行為時，則立書人不受此承諾之限制。

此外，請台端儘速清償其餘之債務為荷。

於民國九十一年十二月三十一日前清償新台幣貳拾萬元。

自民國九十二年一月份起至民國九十二年三月份止，於每月月底前清償新台幣五萬元。

此致蘇賢能先生（即蘇鈵棋）PS（本分行同意若借款人黃世明日後將剩餘債務全部清償後，通知保證人蘇賢能先生並同時解除其保證責任）」等語（審訴卷第157 頁），可知當時債權人僅同意放棄對蘇鈵棋名下特定土地求償，並未同意免除蘇鈵棋之連帶保證債務。

此外，被告復不能為其他舉證以實其說，其抗辯自難憑採。

是原告對蘇鈵棋現今尚有上開借款本金771,090元，及自102年5月28日起至清償日止按年息11.5%計算之利息，及違約金4,470元及自84年2月20日起至清償日止，按年息2.3%計算之違約金等連帶保證債權存在，應堪認定。

3.蘇鈵棋以其受贈自蘇順吉之系爭土地設定系爭抵押權予蘇昱瑄之行為，是否有害及原告之債權？原告請求撤銷系爭抵押權設定登記之債權行為及物權行為，並請求蘇昱瑄將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？查兩造並不爭執被告與蘇順吉於104年2月15日簽立協議書，約定蘇順吉將系爭土地贈與蘇鈵棋，但蘇鈵棋應以此受贈之土地作為擔保物，設定抵押權予蘇昱瑄，以擔保蘇昱瑄借款予蘇鈵棋之4,000,000元借款債權；

蘇順吉並依此協議於104年3 月13日以贈與為原因將系爭土地所有權移轉登記予蘇鈵棋；

蘇鈵棋亦於104年3月27日依上開協議，以其受贈之系爭土地設定擔保債權總金額4,000,000 元之普通抵押權予蘇昱瑄等情，已如前述。

可見，蘇順吉依上開三方協議贈與系爭土地予蘇鈵棋，係附有蘇鈵棋應履行設定系爭抵押權予蘇昱瑄之負擔。

亦即，蘇鈵棋受贈之系爭土地本即附有設定系爭抵押權之負擔，是其受贈系爭土地所增益之財產價值，實係系爭土地附有系爭抵押權之財產價值，故被告間設定系爭抵押權之行為，並未使蘇鈵棋受贈系爭土地所應增益之財產價值減少，當不致害及原告之債權。

原告之債權既未受損，則原告備位請求撤銷系爭抵押權設定登記之債權行為及物權行為，並請求蘇昱瑄將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦屬無據。

六、綜上所述，本件原告依民法第242條、第113條、第767條第1項中段規定，先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位蘇鈵棋請求蘇昱瑄應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；

及依民法第244條第1項、第4項規定，備位請求撤銷系爭抵押權設定之契約債權行為及登記之物權行為，並請求蘇昱瑄塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
民事第二庭 法 官 陳景裕
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 陳正