臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,108,訴,257,20200831,3

臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度訴字第257號
原 告 陳慶安
訴訟代理人 李茂增律師
複 代理人 杜承翰律師
林宜儒律師
被 告 王素惠（兼林哲明之承當訴訟人）

戴舜天（即林哲明之承當訴訟人）

共 同
訴訟代理人 陳樹村律師
范馨月律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國109 年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院一○五年度司執字第一五三九七○號強制執行事件於民國一○七年十月四日製作之分配表次序十三第二順位抵押權、次序十四第三順位抵押權所載違約金各均為新臺幣貳佰玖拾叁萬伍仟貳佰叁拾叁元之債權額，其中超過按年息百分之二十計算部分，均應予剔除，不得列入分配。

本院一○五年度司執字第一五三九七○號強制執行事件於民國一○七年十月四日製作之分配表所列次序二十二債權人林哲明之債權原本新臺幣壹仟柒佰萬元、分配金額新臺幣壹佰柒拾肆萬陸仟玖佰貳拾貳元、次序六併案執行費新臺幣壹拾叁萬陸仟元、分配金額新臺幣壹拾叁萬陸仟元、次序二十三程序費用新臺幣伍佰元、分配金額新臺幣伍拾壹元（上開債權均已轉讓予被告戴舜天、王素惠），均應予剔除，不得列入分配。

本院一○五年度司執字第一五三九七○號強制執行事件於民國一○七年十月四日製作之分配表所列次序二十四債權人王素惠之債權原本新臺幣壹仟壹佰壹拾捌萬柒仟伍佰元、分配金額新臺幣壹佰壹拾肆萬玖仟陸佰貳拾玖元、次序七併案執行費新臺幣捌萬玖仟伍佰元、分配金額新臺幣捌萬玖仟伍佰元、次序二十三程序費用新臺幣伍佰元、受分配金額新臺幣伍拾壹元，均應予剔除，不得列入分配。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告王素惠及被告戴舜天負擔百分之三十九，由被告王素惠負擔百分之二十五，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分本件原告原以林哲明為被告，惟林哲明於民國108 年7 月18日將其於本件分配表上所列之債權讓與王素惠、戴舜天，並已通知訴外人即執行債務人林盛雲，有債權讓與契約書、本院另案108 年度重訴字53號事件之訴訟告知狀及送達證書可稽，且本院民事執行處以108 年11月14日函覆：本院105 年度司執字第153970號強制執行事件（下稱系爭執行事件），戴舜天及王素惠已完成債權讓與，可由其2 人取得債權人地位，續行上開執行程序等語（本院卷㈠第147 頁），王素惠、戴舜天具狀聲請承當訴訟（本院卷㈠第51頁），原告及林哲明均表示同意（本院卷㈠第158 頁），依民事訴訟法第254條規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：㈠伊對林盛雲有債權，經本院民事執行處於系爭執行事件併案執行。

系爭執行事件於107 年10月4 日製作分配表（下稱系爭分配表），其中次序13、14所載債權人林哲明之第2 、3 順位抵押權（下合稱系爭抵押權）之擔保債權金額額度各僅為新臺幣（下同）400 萬元，亦及僅在400 萬元之範圍內得優先受償，系爭分配表卻將該2 筆債權之違約金各均為2,935,233 元納入系爭抵押權所擔保債權之範圍，而認得優先受償，已有分配錯誤之情形，應將系爭抵押權所擔保之債權得優先受分配之金額更正為400 萬元。

又如認系爭抵押權之擔保範圍及於超過400 萬元債權額之違約金，系爭抵押權之他項權利證明書記載「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：逾期每百元每日以壹角計算違約金」，可知林哲明與林盛雲間就系爭抵押權所擔保之債權並未約定利息及遲延利息，僅約定違約金為每一百元一日一角，其年利率高達36.5％，林哲明此舉顯係以約定高利率之違約金，脫免民法第205條所定約定利率20％之上限，上開違約金之約定顯屬過高，爰依民法第252條規定，請求酌減為年利率20％。

㈡系爭分配表次序22之1700萬元債權，林哲明雖曾於106 年11月9 日、10日分別將1200萬元、500 萬元匯入林盛雲之帳戶，但上開2 筆款項於匯入同日即由訴外人許薇君領出，許薇君再於106 年11月13日、14日先後將1200萬元、500 萬元匯入林哲明之帳戶，而許薇君係證人戴舜川所任職之福山不動產企業社公司之負責人，更於106 年11月10日林哲明受讓訴外人何素禎之債權時，擔任林哲明之代理人，其與林哲明熟識。

由上開資金流向可知，林哲明並未實際交付1700萬元之借款予林盛雲，其等間並無消費借貸之意思表示合致及金錢交付之事實存在。

縱認林哲明與林盛雲間成立消費借貸契約，林盛雲於取得1700萬元後，又領取交予林哲明、王素惠，且林盛雲向林哲明借款之際，已遭伊聲請強制執行，顯見其等意圖使伊受分配之金額減少，林盛雲與林哲明間就上開1700萬元消費借貸契約之成立顯屬通謀虛偽意思表示合致，而屬無效。

上開債權金額不得據以參與分配，應予剔除。

㈢王素惠以戴舜川於105 年7 月5 日簽發，並由林盛雲、陳明珠在保證人處簽名之票面金額11,187,500元之本票（下稱甲本票）向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請對上開三人核發支付命令，經高雄地院於106 年12月28日核發106 年度司促字第24694 號支付命令，王素惠以前開支付命令聲明參與分配，卻未就甲本票之原因關係提出證明，故甲本票之原因關係不存在。

王素惠雖稱係因戴舜川自104 年1 月6 日起至105 年7 月5 日止積欠其借款累計11,002,500元，因戴舜川遲未還款，且無擔保，而林盛雲斯時有意向其借款，故要求林盛雲及陳明珠在甲本票保證人欄簽名為戴舜川作擔保等語，然而王素惠取得支付命令後，並未對戴舜川聲請強制執行，且王素惠所稱其與戴舜川間累計之借貸金額，與甲本票之票面金額並不一致，其2人間就歷次借款亦未約定清償期，難認其借款關係存在。

又戴舜川於107 年8 月6 日於系爭執行事件行使優先承買權，以18,964,000元之價金買入林盛雲不動產之一部分，戴舜川顯非無資力，王素惠卻未對戴舜川請求還款，亦對聲請查封戴舜川之不動產，其2 人之行為與一般借貸關係之債權人、債務人大相逕庭。

如認戴舜川與王素惠間之借貸關係存在，依林盛雲及陳明珠所述其等出於擔保對林哲明之1700萬元借款債務，先開立發票日期均為106 年11月9 日，票面金額各為1200萬元、500 萬元之本票（下合稱乙本票），才在甲本票上簽章，若要擔保林哲明之1700萬元借款債權，林盛雲簽發上開票面金額合計1700萬元之乙本票即足，無須再任甲本票之保證人，是甲本票應係林盛雲、戴舜川、王素惠出於損害其他債權人之通謀虛偽意思表示而簽立，應屬無效。

系爭分配表不應將上開債權列入分配等語。

㈣依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴，並聲明：㈠系爭分配表次序13、次序14關於債權人林哲明之分配比率及分配金額更正如附表所示。

㈡系爭分配表次序6 關於債權人林哲明所分配之併案執行費136,000 元、分配金額136,000 元，及次序22關於債權人林哲明所分配之債權原本17,000,000元、分配金額1,746,922 元、不足額15,253,078元，暨次序23關於債權人林哲明所分配程序費用500 元、分配金額51元，不足額449 元等部分，均應予剔除。

㈢系爭分配表次序7 關於被告王素惠所分配之併案執行費89,500元、分配金額89,500元，及次序24關於被告王素惠所分配之債權原本11,187,500元、分配金額1,149,629 元、不足額10,037,871元，暨次序25關於被告王素惠所分配之程序費用500 元、分配金額51元，不足額449 元等部分，均應予剔除。

二、被告則均以：㈠伊等否認原告為林盛雲之債權人，且原告於本院另案107年度重訴字第49號民事事件作證時稱其妻即訴外人朱粟芬對林盛雲有高達2377萬元之債權，而非原告，原告自非林盛雲之債權人，不得提起本件分配表異議之訴。

系爭抵押權係普通抵押權，且他項權利證明書已明載違約金為擔保債權之範圍，依民法第861條規定，系爭抵押權之擔保效力及於違約金，不受擔保債權金額400 萬元之限制。

又系爭抵押權所擔保之違約金，係林盛雲衡量其履約意願及經濟能力後所同意約定，基於私法自治精神，法院應予尊重。

又上開違約金係懲罰性違約金，林盛雲自借款後分文未還，違約情形重大，且為處理本院另案108 年度重訴字第53號分配表異議之訴事件，伊等已耗費相當時間精力，復因林盛雲拒不還款，以致伊等花費相當之律師費用並花費時間人力，該違約金之約定利率並無過高之情形。

㈡林哲明與林盛雲於106 年11月9 日簽署1700萬元借據（含借據－增補承諾協議書），林盛雲並於同日簽發票面金額各為1200萬元、500 萬元本票2 紙（即乙本票）交予林哲明，林哲明則先後於106 年11月9 日、10日匯款合計1700萬元予林盛雲作為借款之交付，已有現實交付之效力，林哲明與林盛雲間確有消費借貸關係存在。

至於林盛雲其後將該等款項其帳戶領出，乃係其自由支配款項之權利，不得以此謂林哲明未將借款交付林盛雲。

又原告主張林哲明與林盛雲間為通謀虛偽意思表示合致，應由原告負舉證之責。

此外，對林哲明而言，林盛雲所有財產均遭查封，以致於不能設定抵押權保障其對林盛雲1700萬元之借款債權，林哲明為能順利解除查封以設定抵押權，必須由許薇君為林哲明監管1700萬元之款項，在林盛雲有需要時實支實付、代為清償，林哲明與林盛雲約定待設定1700萬元之抵押權後，再將剩餘款項還給林盛雲，否則對林哲明並無保障，屆時林盛雲亦得以剩餘之監管款項，與其對林哲明之1700萬元借款債務主張抵銷，林哲明已代林盛雲支付5,160,335 元之費用。

林哲明之1700萬元債權因無法設定抵押權，僅能以普通債權受分配，受分配金額1,746,922 元，林哲明仍損失3,413,413 元（計算式：5,160,335 元－1,746,922 元＝3,413,413 元），倘若當時未為監管，林哲明之損失將高達15,253,078元（計算式：1700萬元－1,746,922 元＝15,253,078元）。

㈢林盛雲經戴舜川介紹於105 年7 月5 日向王素惠借款，因戴舜川尚積欠王素惠借款未還，且未提供擔保，王素惠遂要求林盛雲及陳明珠為戴舜川擔保，才同意借款予林盛雲，王素惠與戴舜川於105 年7 月5 日結算戴舜川自104 年1 月6 日起至105 年7 月5 日止借款之金額加計補償金後，共積欠王素惠11,187,500元，王素惠與戴舜川當場簽訂「借款結算確認書」，戴舜川並簽發甲本票擔保其對王素惠之借款債務，由在場之林盛雲、陳明珠基於自由意志於甲本票保證人欄簽章，依票據法第5條規定，林盛雲應依票據文義負責，戴舜川既未還款，王素惠自得向林盛雲行使票據權利等語。

並均聲明：原告之訴駁回。

三、本院於109 年8 月11日、同年月19日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執事項如下（本院卷㈡第245 至251 頁、第269 至271頁）：㈠原告執本院105 年度司票字第5262號民事裁定及確定證明書為執行名義，對林盛雲聲請強制執行，本院以106 年度司執字第58460 號強制執行事件受理，併入系爭執行事件。

㈡林盛雲以其所有坐落高雄市○○區○○段000000地號土地及其上同段2141建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○路00號）、同段386-62、386-16地號土地及其上同段3806建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○路00號）、坐落高雄市○○區○○段000 ○000 地號土地及其上同段148建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○路000 號）、坐落高雄市○○區○○段0000○0000○0000地號土地共同設定權利人為何素禎，擔保債權總金額二筆各均為400 萬元、債務清償日105 年7 月25日之普通抵押權（即系爭抵押權）；

嗣於107 年1 月2 日辦理變更登記，抵押權之權利人變更為林哲明。

㈢何素禎、林哲明及林盛雲於106 年11月10日簽訂債權讓與契約書（本院卷㈠第46至47頁），該契約書第1條記載：何素禎將上開對林盛雲之800 萬借款債權及其從屬權利，暨上開債權所生利息、遲延利息、違約金、取得執行名義費用、保全抵押物費用、債務不履行而發生損害賠償等債權2,865,000 元，共計10,865,000元之債權，以10,865,000元讓予林哲明等語，林哲明就上開債權讓與契約書之簽訂，係由許薇君為代理人。

㈣林哲明持林盛雲簽發之票面金額各為1200萬元、500 萬元本票2 紙（即乙本票）及106 年11月9 日借據（含借據－增補承諾協議書）（見106 年度司促字第14614 號卷第5至7 頁）向本院對林盛雲及訴外人陳明珠聲請核發支付命令，經本院核發106 年度司促字第14614 號支付命令，已告確定。

林哲明執上開支付命令及確定證明書為執行名義，對林盛雲聲請強制執行，本院以107 年度司執字第4621號強制執行事件受理，併入系爭執行事件。

㈤林哲明於106 年11月9 日、同年月10日先後匯款1200萬元、500 萬元至林盛雲於岡山和平路郵局開立之帳號0101585044734 號之帳戶（下稱系爭帳戶）（本院卷㈠第25、124 頁、本院卷㈡第27至31頁) 。

依照林盛雲於系爭帳戶之客戶歷史交易清單記載，系爭帳戶於106 年11月9 日存入開1200萬元後，於同日提出1200萬元，摘要欄記載『B9229850』，於106 年11月10日存入開500 萬元後，於同日提出500 萬元，摘要欄記載『B9229852』等語；

中華郵政公司岡山平和路郵局109 年1 月31日函檢附記載依照檢附支票號碼『B9229850』、『B9229852』之支票兩紙上開兩紙票據票面金額各為1200萬元及500 萬元，該等票據背面經許薇君為付款背書。

㈥依據林哲明之中小企銀復興分行07062117960 號帳戶記載（本院卷㈠第165 頁反面）106 年11月13日由許薇君存入1200萬元，106 年11月14日由許薇君存入500 萬元至林哲明之帳戶。

㈦王素惠執戴舜川為發票人、陳明珠、林盛雲為連帶保證人、票面金額11,187,500元、發票日期記載為105 年7 月5日之本票（即甲本票），向高雄地院對戴舜川、陳明珠及林盛雲聲請核發支付命令，經該院核發106 年度司促字第24694 號支付命令，已告確定。

王素惠執上開支付命令及確定證明書為執行名義，對林盛雲聲請強制執行，本院以107 年度司執字第4622號強制執行事件受理，併入本院系爭執行事件。

㈧林哲明與王素惠、戴舜天於108 年7 月18日簽訂債權讓與契約書（本院卷㈠第52至55頁），林哲明將系爭分配表所載次序13、14、6 、22、23之債權讓與王素惠、戴舜天，其2 人受讓債權權利範圍各1/2 ，林哲明已將上開債權轉讓之事實向本院另案108 年度重訴字第53號事件具狀聲請對戴舜天、王素惠為訴訟告知，該案已將該書狀於108 年8 月5 日送達林盛雲之訴訟代理人（另案108 年度重訴字第53號卷㈠第130 頁），上開債權讓與對林盛雲發生效力。

㈨林盛雲於108 年10月16日死亡。

四、得心證之理由：㈠原告是否有權提起本件分配表異議之訴：按執行法院對執行名義僅有形式審查權，關於當事人實體上權利義務之爭執，並無審認判斷之權（最高法院103 年度台抗字第98號裁判意旨參照）。

經查，原告執本院105年度司票字第5262號民事裁定及確定證明書為執行名義，對林盛雲聲請強制執行，本院以106 年度司執字第58460號強制執行事件受理，併入系爭執行事件等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件案卷核閱無誤，且為兩造所不爭執。

是執行法院就原告之執行名義為形式審查後，准許強制執行，原告自應認為係執行債權人之一。

執行法院就林盛雲前開不爭執事項㈡所示之不動產拍賣所得價金製作分配表，定於107 年10月31日實施分配，則原告既為執行債權人，於分配期日前之107 年10月12日具狀聲明異議，本院民事執行處通知原告於10日內提起分配表異議之訴，原告於107 年11月6 日對於被告提出本件訴訟，有民事聲明異議狀、本院民事執行處107 年10月16日函附於系爭執行事件卷㈡可證，自屬合法。

至於被告爭執原告所執以聲請強制執行之執行名義所示債權不存在，不得提起本件訴訟，被告於系爭執行事件中並就系爭分配表所載原告之債權於法定期間內聲明異議，亦未對原告提起分配表異議之訴，其所爭執原告之債權存否一節所涉及實體上之爭執，與原告得否提起本件分配表異議之訴係屬二事。

是被告辯稱原告對林盛雲並無債權，原告不得提起本件分配表異議之訴云云，即屬無據，合先敘明。

㈡系爭抵押權擔保之範圍為何？以及其所擔保債權之違約金應否酌減？⒈查林盛雲以如上揭不爭執事項㈡所示之不動產共同設定權利人為何素禎，擔保債權總金額二筆各均為400 萬元、債務清償日105 年7 月25日之系爭抵押權；

嗣於107年1 月2 日辦理變更登記，系爭抵押權之權利人變更為林哲明，為兩造所不爭執，並有他項權利證明書在卷可憑（審訴卷第78至92頁）。

觀諸他項權利證明書所載系爭抵押權之權利種類為普通抵押權，其所擔保之債權分別為第2 、3 順位，約定擔保債權總金額各均為400 萬元，擔保債權種類及範圍均為擔保債務人對抵押權人於10 5年4 月25日所立之金錢借貸契約所發生之債務，並無約定利息及遲延利息，約定違約金以逾期每百元每日以壹角計算，其他擔保範圍約定：一、取得執行名義之費用；

二、保全抵押物之費用；

三、因債務不履行而發生之損害賠償等語，並經登記在案，亦為兩造所不爭（本院卷㈠第106 頁），堪信為真正。

⒉按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用；

但契約另有訂定者，不在此限，民法第861條定有明文。

則依此規定，當事人設定抵押權時如有違約金之約定，並經登記者，該違約金債權亦為抵押權所擔保債權範圍。

又按抵押權設定契約所擔保之債權如有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第252條規定減至相當之數額外，債務人仍應依約履行，不得以約定之違約金超過法定利率甚多，而作為拒絕債權人實行抵押權之藉口。

查被告自林哲明處受讓之系爭抵押權既有違約金之約定，且經登記，依前揭說明，該違約金債權自為抵押權所擔保之債權範圍，而得優先受償。

又所謂最高限額抵押權，係指在抵押權存續期間內發生之債務，於最後決算時，在所登記之最高限額內有擔保效力而言，此種抵押權所擔保之債權範圍核與一般抵押權係專就現存特定之債務而為擔保者有所不同。

查被告之系爭抵押權所設定者係普通抵押權，而非最高限額抵押權，已於前述，則系爭抵押權所擔保之債權範圍自應以民法第861條規定為準，是原告主張系爭抵押權效力所及債權範圍應以登記債權額400 萬元為限，超出400 萬元之金額亦即違約金不得優先受償等語，顯有誤會，而不足取。

⒊系爭抵押權所擔保之違約金利率，是否過高，應予酌減？⑴按約定利率，超過週年利率20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條定有明文。

按違約金之性質，可分為懲罰性及損害賠償總額預定型，而依民法第250條第2項規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。

可見違約金以損害賠償總額之預定為原則，至於懲罰性違約金則須以當事人間有特別訂定為限，始足當之。

又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。

⑵查系爭抵押權所擔保之債權既為借款債權，而以支付金錢為標的，復無利息、遲延利息之約定，僅有違約金之約定，而依他項權利證明書所載文義視之，本件違約金記載為「違約金：逾期每百元每日以壹角計算違約金，」等語，而未有其他任何「懲罰性」之文字，故該違約金之性質，應視為損害賠償總額預定之性質，而非懲罰性違約金，被告抗辯上開違約金係懲罰性違約金等語，自無可採。

⑶本院經審酌系爭抵押權所擔保債權之違約金約定以逾期每百元每日以壹角計算，換算約為年利率36％，明顯已超過民法第205條所規定法定利率最高限制之年息20％，且該違約金係逾清償日後按日計算，並無上限，隨時間遞嬗將累積鉅額違約金，對債務人林盛雲顯非公平，又被告就系爭抵押權所擔保之債權原本依系爭分配表所載係全額受償，而上開違約金之性質既屬損害賠償總額預定性之違約金，應認其目的係在賠償因林盛雲逾清償期仍未清償，對被告所造成之損害即為利息損失。

被告雖稱林盛雲自借款後分文未還，違約情形重大，且為處理本院另案108 年度重訴字第53號分配表異議之訴事件，被告已耗費相當時間精力，復因林盛雲拒不還款，以致其花費相當之律師費用並花費時間人力等語，查另案108 年度重訴字第53號分配表異議之訴之原告為林哲明（現由本件被告於該案承當訴訟），並非林盛雲所提起，被告將此歸責於盛雲，自無可採。

又林哲明係自何素禎處受讓系爭抵押權及其擔保之債權，其後再轉讓予本件被告，何素禎先前業經本院以106 年度司拍字第69號確定裁定准予拍賣林盛雲之不動產，有該裁定及確定證明書附卷可稽（附於106 年度司執字第19169 號），被告毋庸重新聲請拍賣抵押物，只需以上開確定裁定聲請強制執行即可，自難認被告有何重大之勞費支出，是被告上開所辯，無足採取。

此外，被告復未舉證證明其等除遲延利息外，有何其他實際損害發生，應認系爭抵押權所擔保之債權所約定之違約金以36％計算確有過高之情，爰參酌民法第205條規定，酌減至按週年利率20％計算，方屬適當。

亦即系爭分配表上所載次序13及14之優先債權即第2 、3 順位抵押權所擔保債權原本各均為400 萬元之違約金應更正為按年利率20％計算，超過按年利率20％計算部分，均應予剔除，不得列入分配。

㈢有關系爭分配表次序22所示1700萬元債權部分，原告主張被告所提出對林盛雲之乙本票所示1200萬元、500 萬元本票債權及其原因關係之1700萬元借款債權不存在，被告則辯稱林盛雲向林哲明借款1700萬元，而簽發交付該2 紙乙本票等語。

經查：⒈按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，雖不以其原因關係存在為前提，執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任。

然票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，依票據法第13條規定觀之，原非法所不許，其間票據原因不存在者，因票據債務人得以抗辯權得對抗執票人，票據債務人無給付之義務，票據債權亦不存在。

其於第三人提起消極確認之訴，請求確認為直接前後手之發票人與執票人間票據原因關係不存在時，固仍應先由起訴之原告就該抗辯事由負舉證之責任。

惟於票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，即應適用各該法律關係之舉證責任分配原則（最高法院97年度台簡上字第17號判決意旨參照）。

再按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明定。

是消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。

準此，主張直接前後手之發票人與執票人間並無票據原因關係存在，而係通謀虛偽簽發票據之第三人，固需就此抗辯事由負舉證之責，惟倘若執票人主張發票人簽發票據之基礎原因關係乃為擔保借款之返還，則仍應由執票人及發票人先就其等間有交付借款之外觀事實，負舉證之責，如已舉證，再由主張其等間之借貸係屬通謀虛偽意思表示之第三人，就其所指通謀虛偽意思表示乙節，負舉證之責。

⒉被告就其所稱林盛雲於106 年11月9 日向林哲明借款1700萬元等情，業據提乙本票、106 年11月9 日借據（含借據－增補承諾協議書）、匯款申請書2 紙為證（本院卷㈠第22至25頁），固堪信林盛雲曾於106 年11月9 日向林哲明借款1700萬元，林哲明先後於106 年11月9 日、同年月10日分別自其臺灣中小企業銀行博愛分行之帳戶匯款1200萬元、500 萬元至林盛雲開立於岡山平和路郵局之系爭帳戶，而有交付借款之「外觀」事實存在。

⒊惟查，依林盛雲之系爭帳戶之客戶歷史交易清單記載，系爭帳戶於106 年11月9 日存入上開林哲明匯入之1200萬元後，於同日提出1200萬元，摘要欄記載『B9229850』，嗣於106 年11月10日存入林哲明匯入之500 萬元後，於同日提出500 萬元，摘要欄記載『B9229852』等語，復參酌中華郵政公司岡山平和路郵局109 年1 月31日函檢附記載依照檢附支票號碼『B9229850』、『B9229852』之支票兩紙上開兩紙票據票面金額各為1200萬元及500 萬元，該等票據背面經許薇君為付款背書。

再依據林哲明之中小企銀復興分行07062117960 號帳戶記載106 年11月13日由許薇君存入1200萬元，106 年11月14日由許薇君存入500 萬元至林哲明之帳戶（本院卷㈠第165 頁反面），佐以陳明珠於本院108 年8 月1 日言詞辯論期日到庭證述：林哲明匯出1200萬元及500 萬元時，其與林盛雲、王素惠到郵局，配合王素惠立即將錢領出來，在郵局開現金票，並當場將現金票交給王素惠等語（本院卷㈠第81至83頁）。

是依上述資金流向過程及陳明珠之證述可知，林哲明雖稱其分別於106 年11月9 日、10日分別匯款1200萬元、500 萬元予林盛雲，惟上開款項於匯入林盛雲之系爭帳戶後，均由王素惠陪同林盛雲當場在郵局開立現金票交予王素惠攜走，再由許薇君將該等票據委託提示付款後於同日提領各該1200萬元、500 萬元，而許薇君再於相隔4 日即分別於106 年11月13、14日將1200萬元、500 萬元匯入林哲明之帳戶，上開匯款、提款、開票及票據委託付款之情形，不僅在時間上即為密接，金額亦屬吻合，且全程由王素惠陪同監控，難認林哲明匯入林盛雲系爭帳戶之1200萬元、500萬元已得由林盛雲自由管領支配，是原告指稱林哲明及林盛雲利用匯款之方式，製造林哲明有交付1700萬元借款之假象，實則全部借貸資金均輾轉回流至林哲明之個人帳戶，自屬有據。

甚者，被告陳稱對林哲明而言，林盛雲所有財產均遭查封，以致於不能設定抵押權保障其借款債權，林哲明為能順利解除查封以設定抵押權，必須由許薇君為林哲明監管1700萬元之款項，在林盛雲有需要時實支實付、代為清償等語（本院卷㈡第129 頁），由此可知林哲明於107 年11月9 日、10日匯款予林盛雲時並無交付借款之真意，實則該等款項已回流至林哲明之帳戶，林盛雲並無支配金錢之權利，則林哲明於於107 年11月9 日、10日匯款予林盛雲之外觀，顯係刻意製造安排林哲明有出借1700萬元予林盛雲之假象，至為明確。

是原告主張林盛雲與林哲明間就前開1200萬元、500 萬元，合計1700萬元之匯款，實際上並無成立消費借貸契約之真意，亦無交付借款之行為等語，應屬可採。

又林盛雲與林哲明間就1700萬元之消費借貸法律關係既不存在，則林盛雲基此原因關係所簽發交付予林哲明之乙本票之本票債權，即不存在，被告自無從自林哲明處受讓此一不存在之票據債權及借款原因債權。

是原告請求將系爭分配表中林哲明轉讓予被告之次序6 、次序22及次序23之債權及分配金額，均予剔除，即屬有據，應予准許。

⒋被告雖稱林哲明在監管1700萬元時，代替林盛雲支付各項費用共計5,160,335 元等語，並提出被證8 至被證32號之文件為證（本院卷㈡第173 至237 頁），惟如前述，林盛雲與林哲明間於106 年11月9 日或10日既無1700萬元之消費借貸關係存在，則林哲明其後縱有代林盛雲支付費用，基於消費借貸契約之要物性，應認屬其2 人之後於林哲明代繳費用之時另行成立消費借貸關係，非屬本件1700萬元借貸關係之一部。

又觀諸被告提出被證8 號至被證32號資料，其中106 年11月1 日之委任授權書（本院卷㈡第173 至174 頁）其上並無任何關於林哲明之記載，106 年11月10日、同年月16日、2 紙同年12月26日、107 年1 月8 日、107 年3 月12日之收據（本院卷㈡第175 、187 、201 、209 、213 頁）所載之付款人為王素惠，且高雄市稅捐稽徵處繳納證明（本院卷㈡第177 頁）上手寫備註記載為王素惠代林盛雲支付等語，106 年11月16日、107 年2 月26日、107 年5 月2日、107 年6 月1 日、107 年7 月2 日之合作金庫匯款申請書（本院卷㈡第183 、211 、217 頁）之匯款人係王素惠，其上「附言」欄記載：此款項為王素惠借貸給予林盛雲週轉用等語，高雄區監理所之信封袋影本（本院卷㈡第197 頁）記載此款項由王素惠代林盛雲支付，107 年1 月2 日各項地政稅費明細單（本院卷㈡第203頁）上手寫記載素惠先代付；

106 年12月13日、107 年2 月22日、107 年1 月23日、107 年3 月22日、107 年4 月24日之臺灣土地銀行存摺類存款憑條於存款人備註欄記載王素惠代繳；

土地銀行存摺內頁之摘要欄記載王素惠代繳等語（本院卷㈡第231 至237 頁），均非由林哲明支付；

另被證25號乃標題為借款100 萬元同意書之文件，依其內容無從判斷貸與人為林哲明，亦無從認定與本件被告主張之1700萬元借款有何關連。

據上說明，足認被告臨訟拼湊提出上開資料，實不足認定林哲明有為林盛雲支付5,160,335 元之事實。

從而，被告所提出被證8 至被證32號之文件既與本件1700萬元借款無涉，且有多數款項非林哲明所支付，被告聲請向臺灣土地銀行岡山分行函查或傳喚該分行襄理林東雲欲證明林哲明為林盛雲代償22萬元房貸及執行費用，及聲請向法務部行政執行署高雄分署函查林盛雲是否已清償53,103元使用牌照稅或調閱該署106 年度稅執字第99507 號卷，欲證明林哲明代林盛雲清償上開牌照稅53,103元，自無調查之必要。

㈣有關系爭分配表次序24所示11,187,500元債權部分，原告主張王素惠所主張對林盛雲之甲本票所示11,187,500元之票據保證債權及戴舜川對王素惠之同額借款債權不存在，王素惠則辯稱戴舜川為擔保對其所負借款債務簽發甲本票為擔保，林盛雲及陳明珠於該本票保證人欄簽名、蓋章，自應對其負票據保證人責任。

經查：⒈有關甲本票之簽署過程，林盛雲於108 年8 月1 日到庭證稱：他因需要錢解決債務問題，經由朋友介紹認識戴舜川，戴舜川在做房屋仲介，可以幫他找到金主，因為之前的借款利息較高，他找戴舜川找的金主利息比較低，他只有找戴舜川借過一次錢。

甲本票上之「林盛雲」之簽名、印文係其所簽署用印，當時王素惠、戴舜川、陳明珠也在場。

他在本票保證人欄簽章之原因，係因為戴舜川要幫忙他向金主借1700萬元，他沒有抵押品，金主說要一個連帶保證人。

該筆1700萬元係向林哲明借的，不是向王素惠借款。

他在該次找金主借款時從未表示要向王素惠借款。

其係因王素惠在戴舜川之公司工作而認識王素惠等語，另陳明珠於同日到庭證述：其大約是在106 年11月間認識戴舜川，當時因為林盛雲的房子被拍賣，其與林盛雲要找金主借錢，透過朋友認識戴舜川。

當戴舜川要求其與林盛雲寫本票、借據時，其等才知道金主是林哲明，王素惠的部分是因為其等當時沒有擔保，戴舜川說要向王素惠調錢，要求其與林盛雲當擔保人，王素惠與林哲明才肯借1700萬元，當時有簽1700萬元的本票給林哲明，另外簽擔保1100多萬元的本票即甲本票給王素惠，總共是借1700萬元。

除了1700萬元本票外，願意在1100多萬元之甲本票保證人處簽名係因為戴舜川說該張本票只是要其和林盛雲作擔保，不是要其二人還，戴舜川說他自己沒有錢，所以他會去向王素惠借錢來借給其與林盛雲，所以要其二人在1100多萬元這張本票作擔保。

其不記得在甲本票上簽名時，其上是否已填載日期，戴舜川向其與林盛雲表示要向林哲明、王素惠調錢，之間差距沒有很久，並無相隔1 年以上，其係先簽署向林哲明借款1700萬元之借款資料後，才簽這張11,187,500元之甲本票等語，由此可知，林盛雲僅透過戴舜川找金主借款1 次，發生時間為106 年11月間，且林盛雲、陳明珠係在106 年11月間始認識戴舜川、王素惠，與王素惠所稱林盛雲、陳明珠簽署系爭本票之日期為105 年7 月5 日已有出入。

⒉又戴舜川雖證稱其簽署甲本票與其上所載之發票日（即105 年7 月5 日）同一天，當時林盛雲、陳明珠及王素惠都在場；

因為林盛雲想借錢，請其幫忙找金主，其就去找王素惠借錢，王素惠說其尚欠好幾筆借款，結算後是1 千多萬元，請林盛雲、陳明珠為其作擔保，王素惠才考慮要不要借錢給林盛雲等語（本院卷㈠第61至62、64、65頁），惟查戴舜川既證稱甲本票係在105 年7 月5 日簽署，且當時林盛雲因為急著要向王素惠借款，故同意為戴舜川積欠王素惠之債務作擔保，而在該本票之保證人欄簽名（本院卷㈠第62、65頁），然而王素惠迄今始終未敘明及提出林盛雲有何在105 年7 月5 日向其借款，且借款金額為若干元之事證，則甲本票是否確係由戴舜川於105 年7 月5 日簽發，並由林盛雲於同日在保證人處簽章，即有可疑。

⒊況且，林盛雲既係為尋求利息較低之借款來源，而另覓金主，豈有可能在尚未籌得資金解決自己之債務前，又為他人即戴舜川負擔高達11,187,500元之票據保證債務。

另王素惠雖提出「105 年7 月5 日借款結算確認書」，抗辯其自104 年1 月6 日至105 年7 月5 日以匯款方式陸續借款予戴舜川，累計11,002,500元，其與戴舜川於105 年7 月5 日結算，戴舜川同意加上補償金185,000 元，總計11,187,500元，其與戴舜川當場簽訂借款結算確認書，並由戴舜川簽發甲本票，因戴舜川無資產，為確保王素惠之債權，林盛雲及陳明珠同意為戴舜川簽立本票予王素惠等語。

查王素惠既稱其與戴舜川於105年7 月5 日結算及簽訂「105 年7 月5 日借款結算確認書」時，林盛雲及陳明珠亦同時在場，並由戴舜川、林盛雲及陳明珠在甲本票上簽章等語，則王素惠當時既要求林盛雲及陳明珠在甲本票上簽章，何以未同時要求林盛雲及陳明珠簽署此份「105 年7 月5 日借款結算確認書」。

又王素惠聲請核發支付命令時，僅以甲本票為證，並無提出「105 年7 月5 日借款結算確認書」及其匯款予戴舜川之證明，而在原告於107 年12月間對王素惠提起本件訴訟質疑其對林盛雲之11,187,500元票據債權不存在後，王素惠於所提書狀及開庭時之陳述，亦從未表明林盛雲所負票據保證債務之原因關係為何，迄至108 年8 月1 日證人戴舜川到庭為上開證述，以及原告於108 年9 月25日具狀質疑王素惠所稱與戴舜川間之債權於結算後未簽立借據，且王素惠未提出證據證明其有交付借款予戴舜川後，王素惠始於108 年10月1 日具狀提出上開「105 年7 月5 日借款結算確認書」及匯款資料，並為與戴舜川證言相同之答辯，王素惠對前開有利於己之證據，於本件訴訟進行將近10個月後，且在原告提出各項質疑後始行提出，該等證據之真實性，即有可議。

⒋另查，戴舜川證述其與王素惠於歷次借款時並未約定清償期，其亦未對王素惠提供擔保，然依王素惠所稱其自104 年1 月6 日起至105 年7 月5 日止共借給戴舜川8筆借款，審諸王素惠所提出之各次匯入戴舜川帳戶之金額最少者為50萬元，最多者為3,187,500 元，在上開1年6 個月之期間內，累積借款金額即已高達11,002,500元，金額甚為龐大，王素惠卻從未與戴舜川約定清償期，亦未要求戴舜川提供擔保，且在戴舜川前債未還之情形下，仍繼續對戴舜川放貸，毫不擔心其債權無法受償，此等作法顯違常情，且依卷內資料，王素惠雖同時以甲本票對戴舜川、林盛雲及陳明珠聲請核發支付命令，亦未見王素惠有何請求戴舜川還款、支付利息或提供擔保或聲請強制執行之情事，顯與一般民間借款之常情有違，殊難採信。

⒌王素惠雖稱其對林盛雲聲請參與分配，係因林盛雲名下有財產可供執行，對林盛雲或戴舜川聲請執行，均屬其之選擇等語，查戴舜川於系爭執行事件中行使優先承買權，並於107 年8 月6 日繳畢買賣價金18,964,000元，有本院民事執行處107 年8 月23日命令及同年月6 日本院民事強制案款收據可證（本院卷㈠第93至94頁），足認戴舜川並非無資力之人，其何有可能向王素惠借款迄今長達4 、5 年未償，且王素惠其聲請核發支付命令以來未曾對戴舜川聲請強制執行，再依系爭分配表所載王素惠就次序24之11,187,500元債權原本僅分配114,969元，尚有10,037,871元未受償，王素惠亦為系爭執行事件之債權人，自當知悉戴舜川出資購買林盛雲之不動產，然王素惠自戴舜川於107 年8 月間買入該等不動產後，迄今仍未對戴舜川之其他財產或上開其買入之不動產為執行，與一般人對債務人追索債務亟欲債權獲償之心態有異，是王素惠指稱戴舜川積欠其借款累計11,187,500 元，林盛雲同意就戴舜川上開債務負擔票據保證人責任等語，難認屬實。

⒍又王素惠雖提出其匯款予戴舜川之匯款資料欲證明其有借款予戴舜川，惟參酌戴舜川於本院證述：我於90幾年間就認識王素惠，我本身是作房地產，有去買房子就會向王素惠借錢，或是客戶需要借錢，也會向王素惠調錢，有時客戶標房子錢不夠，大部分都是用我的名義向王素惠借，都是用來投資不動產等語（本院卷㈡第59頁），可知戴舜川除自身曾向王素惠借款外，亦常為其客戶向王素惠調度金錢，是王素惠所提8 筆匯款資料，自亦有可能係戴舜川為其客戶調度金錢，而非戴舜川向王素惠借款。

況且，王素惠所提出8 次匯款紀錄總計為11,002,500 元，與甲本票之票面金額11,187,500元並不相符，王素惠復未說明「105 年7 月5 日借款結算確認書」所載戴舜川同意加上補償金185,000 元之計算方式為何，自令人懷疑其所提出之8 次匯款紀錄僅係為拼湊甲本票之票載金額。

再者，王素惠於其所提出之星展銀行存摺影本標明其係將對戴舜川之借款匯入戴舜川之帳號00030004925357號帳戶（本院卷㈠第109 頁），惟在王素惠所稱戴舜川陸續自104 年1 月6 日至105 年7 月5日借款之期間內，上開戴舜川之帳戶曾於104 年10月8日轉帳200 萬元至王素惠之帳戶（本院卷㈠第110 頁），顯見戴舜川並非無資力可還款之人。

⒎據上說明，王素惠所為抗辯及所提證據，有諸多違背常情之處，無足認定其對戴舜川間確有11,187,500元之借款債權存在，其所稱戴舜川簽發甲本票之原因關係即其與戴舜川間之消費借貸關係，既經本院以前述理由認定並不存在，則王素惠所主張其對戴舜川因上開借款而簽發甲本票之票據債權自亦不存在。

從而，林盛雲依甲本票所負票證保證人之從屬義務，因主債務不存在，自亦不存在，王素惠自不得對林盛雲主張票據權利。

是原告請求將系爭分配表中王素惠次序7 、次序24及次序25之債權及分配金額，均予剔除，即屬有據，應予准許。

五、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求系爭分配表次序13、14所列違約金之利率於超過年利率20％之部分，應予剔除，不列入分配，另請求次序6 、次序22及次序23之債權原本及分配金額，暨次序7 、次序24及次序25之債權原本及分配金額，應予剔除，不列入分配，均為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，即無理由應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據或調查證據之聲請，經審酌後認於判決之結果不生影響，爰不逐一論敘。

七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
民事第一庭法 官 許慧如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
書記官 黃鈺玲