臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,108,訴,928,20200831,1

臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度訴字第928號
原 告 鴻光管理顧問有限公司

法定代理人 趙守文
訴訟代理人 陳啟仁
李郁奇


被 告 李常雄
訴訟代理人 李達志
被 告 陳鴻山
陳秀認
陳秀足

陳素真
吳佳霖
吳幸蓉


吳蕙如
吳怡慧
陳姵璇
陳姵如
陳信宏
上11人共同
訴訟代理人 鄭勝智律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國109年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳鴻山、陳秀認、陳秀足、陳素真、吳佳霖、吳幸蓉、吳蕙如、吳怡慧、陳姵璇、陳姵如、陳信宏應就高雄市○○區○○段○○○○地號土地（應有部分三千之五六三），於民國八十五年以高雄市政府地政局美濃地政事務所美登字第００二八七四號收件，於民國八十五年五月三十日登記，為被繼承人陳宋却所設定之債權額新臺幣參佰萬元之抵押權辦理繼承登記後，塗銷前述抵押權設定登記。
原告其餘之訴駁回。
訟費用由原告負擔二分之一，被告李常雄負擔四分之一，其餘由被告陳鴻山、陳秀認、陳秀足、陳素真、吳佳霖、吳幸蓉、吳蕙如、吳怡慧、陳姵璇、陳姵如、陳信宏連帶負擔。
事實及理由

一、本件被告李常雄經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、原告主張：被告李常雄積欠原告債務，迄今尚未清償，惟李常雄於民國85年間將其所有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（應有部分563/3000，下稱系爭土地），供訴外人陳宋却設定擔保債權額為新台幣（下同）3,000,000元之最高限額抵押權，並經高雄市政府地政局美濃地政事務所以85年美登字第002874號收件後於85年5月30日完成登記（下稱系爭抵押權），然系爭抵押權已屆清償期即86年5月25日，卻仍未塗銷。

因陳宋却對李常雄之債權存否不明，致原告是否得以對李常雄所有之系爭土地強制執行而受償，陷於不安之狀態，爰依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認被告李常雄與陳宋却間就系爭抵押權暨所擔保之債權不存在。

又系爭抵押權清償日期為86年5月25日，可見該最高限額抵押權確定，且至今已逾20年，惟陳宋却於97年8月2日死亡，其繼承人為被告陳鴻山、陳秀認、陳秀足、陳素真、吳佳霖、吳幸蓉、吳蕙如、吳怡慧、陳姵璇、陳姵如、陳信宏（下稱被告陳鴻山等11人），迄今未辦理繼承登記，縱認上開擔保債權之存在，惟自清償日期即86年5月25日迄今，已逾15年時效，又陳鴻山等11人未於上開債權消滅時效完成後之5年內實行抵押權，依法系爭抵押權已消滅，原告既為李常雄之債權人，自得代位請求塗銷。

為此，爰依民法第242條、第767條第1項中段、第880條規定，請求陳鴻山等11人應於辦理繼承登記後，將系爭抵押權塗銷等語。

並聲明：㈠確認李常雄與陳宋却間就系爭抵押權暨所擔保之債權不存在。

㈡陳鴻山等11人，應就系爭抵押權辦理繼承登記。

㈢陳鴻山等11人，應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

三、被告之答辯：

（一）被告陳鴻山等11人：其為陳宋却之繼承人，而陳宋却生前對被告李常雄有借款債權2,000,000元（下稱系爭債權）存在，李常雄因此設定系爭抵押權以擔保該債務。

陳宋却先於85年5月15日以台灣省合作金庫高雄支庫之支票交付被告李常雄800,000元，當天並交付現金200,000元，嗣於85年5月31日匯款880,000元至李常雄指定之孫錦雀帳戶，，以上金額合計為1,880,000元（計算式：800,000元＋200,000元＋880,000元＝1,880,000元），此外雙方約定利息為年息12%，6個月付息1次，第1次利息為120,000元預先支付（計算式：2,000,000元×12%×6/12＝120,000元），從而總借款金額為2,000,000元（計算式：1,880,000＋120, 000＝2,000,000），被告李常雄並簽發同面額2,000,000元之本票（下稱系爭本票）為該借款之擔保，亦有該本票可證。

後李常雄又提出發票日為86年6月1日之同面額2,000,000元、發票人為李邱安蘭之支票（下稱系爭支票）用以清償該借款。

嗣系爭支票竟遭拒絕往來而退票，陳宋却先以系爭本票向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請裁定准許強制執行，有該院87年度票字第12406號民事裁定可憑，且陳鴻山等11人亦於98年4月14日就系爭土地由第三人聲請拍賣之執行程序中聲明參與分配，有高雄地院97年度司執逸字第121989號聲明參與分配狀可證，惟該執行案件因拍賣無實益，經該院民事執行處於99年3月26日以98年度司執逸字第85525號函文通知執行程序終結，依民法第129條第1項、第2項、第137條規定，本件之時效應自99年3月26日執行終結之時重新起算15年，至114年3月26日止，尚未罹於時效，縱使系爭債權罹於時效，該債權仍然存在等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

（二）被告李常雄未於最後一次言詞辯論期日到庭，惟先前曾到庭陳稱：系爭債權是李常雄之子李達志向陳宋却借貸的，當初是透過孫錦雀介紹，李常雄提供系爭土地作擔保，由李達志向陳宋却借款200萬元，迄今尚未清償等語。

並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

（一）原告為李常雄之債權人，目前積欠之債務尚未清償完畢。

（二）李常雄於85年間，將其所有系爭土地設定系爭抵押權予陳宋却。

（三）被告陳鴻山等11人為陳宋却之繼承人。

五、本件爭點為：

（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？其債權為何？

（二）系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效而消滅？

（三）原告請求陳鴻山等11人，應就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，有無理由？

六、本件得心證之理由：

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，最高法院52年台上第1922號判例意旨可資參照。

本件原告主張其為李常雄之債權人，有高雄地院債權憑證在卷可稽（見旗調卷第5頁），而系爭土地仍登記於李常雄名下，其上因有系爭抵押權之存在，此關係其拍賣是否有實益，原告對李常雄之債權是否得獲得滿足，則原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，其提起本件訴訟，自應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

（二）按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。

經查：系爭抵押權登記之抵押權人仍為陳宋却，而陳宋却已於97年8月2日死亡，有系爭不動產之登記謄本、陳宋却之戶籍謄本為證（見旗調卷第38、46頁），而陳鴻山等11人為陳宋却之繼承人，未曾聲明拋棄繼承，又上開繼承人迄今仍未辦理繼承登記，是原告請求上開陳宋却之繼承人，對於被繼承人陳宋却就系爭抵押權應先辦理繼承登記，應予准許。

（三）被告所辯之系爭抵押權所擔保之債權存在一事，業經其提出80萬元支票、系爭本票、匯款回條、系爭支票、高雄地院87年度票字第12406號裁定等件附卷可稽（見審訴卷第311、313、315、317、319頁）。

而證人李常雄之子李達志到庭證稱：當初我做土木工程，需要資金，透過孫姐（孫錦雀）的關係，提供我爸的土地跟陳宋却老太太借款200萬元，我父親沒有出面，都是我出面，我當初有說是我要借款，由我來還款，後來我工程失敗了，還了幾期利息就沒有還，系爭本票是我爸爸簽的，系爭支票是我媽媽的名字，應該是我開的，錢也是交給我等語（見本院卷第56 -61頁），核與證人羅翠花證稱：我是陳宋却的媳婦，我婆婆不認識字，我們認識孫錦雀，他介紹李達志到我家，跟我們借錢，但好像只有付過第1次利息錢，就沒有再還了，我沒有看過李常雄，我們沒有簽立借據，開本票是李常雄的名字，是我婆婆要求的，來家裡的人是李達志，答應還款的人是李達志，我之前還以為李達志的名字是李常雄等語大致相符（見本院卷第61-64頁），亦與系爭本票、系爭支票及匯款回條（收款人為孫錦雀）等客觀事證相合，足見被告所辯非虛，陳宋却確有將200萬元借款交付予李達志，李常雄始提供其所有之系爭土地為陳宋却設定系爭抵押權作為擔保，並簽立系爭本票以資擔保，是原告請求確認李常雄與陳宋却間就系爭抵押權暨所擔保之債權不存在云云，要與實情不合，自無從准許。

（四）參諸系爭抵押權之設定契約書及系爭土地之土地謄本所示，李常雄係系爭抵押權之義務人兼債務人（見審訴卷第283、 310頁），是系爭抵押權所擔保之債權，是李常雄對陳宋却之債務無誤。

惟依上開證人之證詞，自始至終出面向陳宋却借款之人，均為李達志，該消費借貸契約乃存於李達志與陳宋却之間，李常雄僅係因應陳宋却之要求，就該消費借貸契約曾簽立系爭本票1張作為擔保，是系爭抵押權所擔保之債權，即為系爭本票之本票債權。

被告陳鴻山等11人雖曾辯稱：其與李常雄間亦存在消費借貸契約云云，然李達志就此否認，陳稱：向陳宋却借款的人只有我等語，而被告陳鴻山等11人除系爭本票之外，並未能提出相關佐證，以資證明李常雄與陳宋却間亦成立有消費借貸關係，復核諸上開證人之證詞，自始出面與陳宋却商議要借款之人僅有李達志，陳宋却交付借款之對象亦為李達志（無論係收受合庫支票或指示匯款孫錦雀之帳戶之人），負責還款之人亦為李達志，李常雄僅為提供擔保物之人，羅翠花雖曾陳稱：其以為李達志之姓名為李常雄等語，惟羅翠花並非本件債權人，李達志亦證稱：老太太（陳宋却）知道我是借款人，老太太一直強調要我父親的東西，她知道提供土地的人是我父親，不是我等語（見本院卷第65頁），足見本件要無證據得認李常雄亦有以自己名義與李達志共同向陳宋却借款之意思，陳宋却與李常雄間僅存有系爭本票債權一情，堪以認定，陳鴻山等11人之抗辯，因無積極佐證以實其說，即難採認為真。

（五）按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；

見票即付之本票，自發票日起算；

3年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。

經查：1.陳宋却取得系爭本票後，僅曾於87年間聲請本票裁定，系爭本票未載到期日，依票據法第120條第2項規定，視為見票即付之本票，是系爭本票之時效應自發票日即85年5月31日起算3年，而陳宋却於87年間聲請系爭本票裁定（僅得認為請求）後，均未見有就系爭本票聲請強制執行或起訴之記錄，是系爭本票之時效堪認自簽立後從未曾中斷，其時效應自發票日即85年5月31日起算3年後，應於88年5月31日完成。

2.陳鴻山等11人雖於98年4月14日聲明參與分配，然其聲明參與分配時，其本票債權早已罹於時效，惟時效完成後，債權人依原債權憑證聲請法院再行強制執行時，亦不生中斷時效之效果（最高法院89年度台上字第1623號判決參照），故系爭本票債權已於88年5月31日罹於時效，原告以此代位李常雄行使時效抗辯，即屬有理。

（六）按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。

次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明定。

查系爭抵押權所擔保之債權，業已於88年5月31日罹於時效而消滅，又陳宋却於消滅時效完成後5年間即93年5月31日以前，均未曾行使抵押權，系爭扺押權自已逾除斥期間歸於消滅。

故系爭抵押權既已消滅，而未塗銷抵押權設定，自有害於系爭不動產所有權，原告即得代位系爭土地之所有權人請求排除之。

從而，原告依民法第242條、第880條、第767條之規定，請求陳鴻山等11人於辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權設定，為有理由，應予准許。

七、綜上所述，原告依民法第759條、242條、767條第1項中段、第880條規定，請求陳鴻山等11人應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許，然其逾此範圍外之請求，要屬無據，應予駁回。

八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 張琬如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
書記官 楊淳如