臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,108,重訴,103,20201028,1

臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度重訴字第103號
原 告 謝基隆
訴訟代理人 林石猛律師
林司涵律師
被 告 劉叔逸

黃千瑜
上 二 人
訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師
複代理人 黃有衡律師
被 告 洪瑞宏
上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國109 年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告劉叔逸應給付原告新臺幣陸拾貳萬柒仟伍佰陸拾壹元，及自民國一○八年五月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告劉叔逸負擔百分之四，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾壹萬元為被告劉叔逸供擔保後，得假執行；

但被告劉叔逸如以陸拾貳萬柒仟伍佰陸拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限。

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款及第2項定有明文。

本件原告原起訴聲明：㈠被告劉叔逸給付原告新臺幣（下同）16,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；

㈡被告劉叔逸、黃千瑜、洪瑞宏應連帶給付原告719,505 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；

㈢願以現金或同額之金融機構可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

嗣於民國108 年8 月13日具狀變更聲明為：㈠被告劉叔逸應給付原告16,500,000元，及自106 年4 月7 日起至清償日止，按周年利率5 ％計算之利息；

㈡被告劉叔逸應給付原告719,050 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率5 ％計算之利息；

㈢被告黃千瑜應給付原告719,050 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率5 ％計算之利息；

㈣被告洪瑞宏應給付原告719,050 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率5 ％計算之利息；

㈤前三項所命給付，如被告劉叔逸、黃千瑜、洪瑞宏其中一人已為給付，另二人於其給付範圍內免給付義務；

㈥原告願以現金或同額之金融機構可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

又於108 年9 月25日具狀追加先備位聲明，其中先位聲明即同前開聲明，備位聲明則就聲明㈠請求之金額為8,250,000 元，其餘聲明均同先位聲明；

又於本院109 年10月7 日言詞辯論時，當庭減縮備位聲明㈠之利息起算點為自起訴狀繕本送達翌日起算，，核均屬訴之變更、追加，惟被告均未異議而為本案之言詞辯論（見本院卷一第105 至106 頁、第245 頁、本院卷二第148 頁），依前開規定，視為同意變更或追加，是原告上開變更及追加，均屬合法，合先敘明。

二、又原告於109 年1 月16日提出之民事準備㈢狀雖另主張本件係遭被告劉叔逸詐欺而為締結買賣契約之意思表示，應得依民法第92條規定向被告劉叔逸撤銷意思表示，並依民法第179條規定請求被告返還受領之買賣價金，而本件係於108 年4 月22日繫屬本院，且於108 年10月16日經本院會同兩造進行爭點整理，原告於當時未曾提出上開主張，雖有逾時提出攻擊方法之情形，惟被告同意原告提出該攻擊方法（見本院卷二第148 頁），基於尊重兩造之程序權及紛爭一次性解決，自無不許原告提出之理，合先敘明。

三、被告洪瑞宏經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依同法第385條第1項規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、兩造陳述要旨：

一、原告主張：㈠原告於106 年3 月20日透過訴外人鑫宇不動產有限公司即住商高鐵重愛加盟店之仲介即被告黃千瑜及店長即被告洪瑞宏之居間仲介，向被告劉叔逸買受高雄市○○區○○段0000○號即門牌號碼高雄市○○區○○○路00號之房屋（下稱系爭房屋）及所坐落之同段239-4 地號（應有部分全部）及同段239-26地號（應有部分48分之1 ）土地（下合稱系爭房地），並簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定買賣總價金為16,500,000元，簽約時並由被告劉叔逸及黃千瑜填寫「不動產委託銷售標的現況說明書」（下稱系爭說明書）作為系爭買賣契約附件，其中「是否有違建、改建或增建之情事」一欄勾選「否」之選項，原告亦信賴仲介之專業，並交各期買賣價金及辦理系爭房地所有權移轉登記。

㈡詎料原告於108 年1 月17日、2 月19日、2 月22日分別收受高雄市政府工務局函文及處分書，告知系爭房屋之屋前法定空地增建建物（為與系爭房屋相連之車庫牌樓、圍牆、捲門，下稱系爭違建）未經主管機關審查許可並發給執照，即擅自建造，屬不能補辦手續無從補正之實質違章建築，並限期命原告拆除，嗣因逾期未拆除，經高雄市政府工務局違章建築處理大隊拆除組派員於108 年3 月22日到場執行強制拆除，惟因原告不在而未執行，導致系爭房地之效用有所減損，嚴重降低其經濟上價值，已構成物之瑕疵，出賣人即被告劉叔逸既應負出賣人瑕疵擔保責任，原告即得依民法第354條第1項規定解除契約，並依民法第259條第1項第2款規定請求返還買賣價金16,500,000元。

且被告劉叔逸為系爭房地起建後第一次買受人，其原始買受系爭房地時，簽訂之房屋契約書已有告知系爭違建之部分為無保存登記建物，顯見被告劉叔逸已明知有系爭違建，卻隱瞞系爭房地上有違章建築此交易上重要事項之事實，若原告知系爭房地有此不能補正之系爭違建，日後將遭拆除，斷無可能與被告劉叔逸訂立系爭買賣契約，卻因被告劉叔逸欺瞞而訂立買賣契約，故原告亦得依民法第92條規定撤銷系爭買賣契約之債權及物權意思表示，且依民法第179條規定請求返還前開買賣價金，故先位請求本院擇一有理由者，判命被告劉叔逸返還前述買賣價金。

若認原告先位請求無理由，系爭房地因系爭違建使其通常效用有所減少，降低經濟上價值，屬民法第354條規定之減少其價值之瑕疵，原告則依民法第359條規定向被告劉叔逸主張減少價金8,250,000 元，並備位依民法第179條規定請求被告劉叔逸返還該部分買賣價金。

㈢又被告劉叔逸明知有系爭違建，竟於系爭說明書「是否有違建、改建或增建之情事」欄位，勾選「否」之選項，經被告黃千瑜、洪瑞宏確認後簽名、用印，而被告黃千瑜、洪瑞宏身為不動產經紀人員，以仲介房屋為業務，自應就其所從事業務盡善良管理人責任，善盡預見危險及調查義務，卻從未調查系爭房地有無系爭違建，對於價格是否有影響，其行為顯有違反調查義務之過失，是被告劉叔逸故意隱瞞系爭違建、被告黃千瑜、洪瑞宏未盡調查義務之過失行為，共同造成原告受有系爭房屋部分需遭拆除，將無車庫可使用，所有權範圍減縮，及房屋價值減少所連結之裝潢、房屋稅金等損害，原告於購買房屋後始知有違建，衡情可造成原告精神上痛苦不堪，是原告爰依不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第184條第2項，民法第185條第1項及民法第195條第1項等規定，應連帶賠償原告所受裝潢費用110,000 元、房屋稅金9,050 元、精神慰撫金600,000 元等損害。

㈣再者，系爭房地上存在系爭違建，係於系爭買賣契約成立前已發生之瑕疵，出賣人被告劉叔逸卻於締約時，故意不告知買受人即原告上開瑕疵，致原告不知瑕疵而購買，被告劉叔逸之給付顯不符債務本旨，且可歸責於被告劉叔逸，致原告受有所有權範圍、房屋價值之損害，被告劉叔逸應對原告負不完全給付之債務不履行責任，應賠償原告所受損害。

被告黃千瑜、洪瑞宏就其仲介業務未盡注意及調查義務已如前述，其所為不符債之本旨之給付，亦應對原告所損害負賠償責任，而依民法第227條、第227條之1 準用第195條第1項規定，債務人債務不履行致債權人人格權受損害應負賠償責任，亦應對債權人即原告賠償非財產上損害。

是被告劉叔逸、黃千瑜、洪瑞宏均應對原告負債務不履行損害賠償責任，應賠償原告所受裝潢費用110,000 元、房屋稅金9,050 元、精神慰撫金600,000 元之損害。

被告劉叔逸、黃千瑜、洪瑞宏就上開對被告侵權行為及不完全給付，本於個別發生之原因對原告負侵權行為損害賠償責任及債務不履行損害賠償責任，而對原告所受財產上損害裝潢費用110,000 元、房屋稅金9,050 元、非財產上損害精神慰撫金600,000 元，共計719,050 元，各負全部給付之義務，被告等為不真正連帶債務人，如該給付有任依被告為全部或一部之給付，其於被告於該給付範圍內免給付義務。

㈤綜上，原告先位依民法第354條規定解除系爭買賣契約而依第259條第1項第2款規定請求被告劉叔逸返還買賣價金，或依民法第92條規定撤銷系爭買賣契約而依民法第179條請求被告劉叔逸返還買賣價金1,650 萬元，並自尾款交付日106 年4 月6 日起算遲延利息；

備位依民法第359條及第179條規定，請求被告劉叔逸返還減少之買賣價金825 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起算遲延利息。

復依不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第184條第2項，民法第185條第1項及民法第195條第1項、第227條、第227條之1 準用第195條第1項規定，請求被告等人賠償原告所受財產上裝潢費用110,000 元、房屋稅金9,050 元之損害，及非財產上損害精神慰撫金600,000 元及遲延利息，被告三人為不真正連帶債務人，對原告各負全部給付責任。

並先位聲明：⒈被告劉叔逸應給付原告16,500,000元，及自106 年4 月7 日起至清償日止，按周年利率5 ％計算之利息；

⒉被告劉叔逸應給付原告719,050 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率5 ％計算之利息；

⒊被告黃千瑜應給付原告719,050 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率5 ％計算之利息；

⒋被告洪瑞宏應給付原告719,050 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率5 ％計算之利息；

⒌前三項所命給付，如被告劉叔逸、黃千瑜、洪瑞宏其中一人已為給付，另二人於其給付範圍內免給付義務；

⒍原告願以現金或同額之金融機構可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

另備位聲明：⒈被告劉叔逸應給付原告8,250,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率5 ％計算之利息；

⒉被告劉叔逸應給付原告719,050 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率5 ％計算之利息；

⒊被告黃千瑜應給付原告719,050元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率5％計算之利息；

⒋被告洪瑞宏應給付原告719,050 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率5 ％計算之利息；

⒌前三項所命給付，如被告劉叔逸、黃千瑜、洪瑞宏其中一人已為給付，另二人於其給付範圍內免給付義務；

⒍原告願以現金或同額之金融機構可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告劉叔逸、黃千瑜以：⒈系爭買賣契約第1條所標示「不動產標示及買賣權利範圍」已明確記載主建物層數為3 層、第1 至第3 層面積分別為「71.55 ㎡」、「64.20 ㎡」、「52.70.11㎡」，附屬建物為陽台「13.39 ㎡」、雨遮「1.58㎡」等語，經兩造確認無訛後在系爭買賣契約上簽名後付款，並辦理所有權移轉登記，系爭違建之各項建物並未於系爭買賣契約標的範圍內，亦未見於系爭買賣契約內有記載，系爭買賣契約內亦明確記載「本買賣標的無停車位」，則系爭違建既非被告劉叔逸所出賣之物，自無物之瑕疵可言，被告劉叔逸即無須負瑕疵擔保之責任。

況且原告曾多次現場勘查系爭房地，可知悉在系爭房屋前之系爭違建並非於買賣範圍內，原告自己亦同意保留不須回復空地原狀，被告劉叔逸既是將系爭房地依現況交付原告，自無原告所稱使用面積減少之瑕疵可言，原告主張被告劉叔逸出賣之物有瑕疵而得解除契約或減少價金，即無理由。

且依系爭買賣契約所載，原告所買受系爭房地並無設置停車位，卻有車庫，顯為違建，原告早已明確知有系爭違建瑕疵甚明，依民法第355條第1項規定，被告劉叔逸不負擔保之責。

而被告黃千瑜係因原告已多次赴現場確認系爭房地與系爭買賣契約所載建築物標示相符，且無違建、改建、或增建，而於系爭說明書內「是否有違建、改建或增建之情事」欄位，勾選「否」之選項。

系爭房屋前土地上車庫，並非系爭買賣契約範圍，原告訂約當時亦明知此情，而選擇保留不回復土地之原狀，自無權請求被告劉叔逸、黃千瑜返還買賣價金及連帶負擔原告所主張之損害賠償。

⒉縱認被告劉叔逸所交付系爭房地有物之瑕疵，然系爭買賣契約第7條第6項已約定：「違章建築部分：在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，買賣雙方同意按估價師事務所借拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金；

若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）時，則由買方自行負擔風險。

但是買方在交屋前已收到相關單位之查報，拆除通知而故意未告知者，賣方除需按上述鑑價原則減少價金外，亦需負擔鑑價費用及損害賠償之責」。

可知兩造就系爭房地就若有違建情形已有處理方式之特別約定，依私法自治、契約自由原則，應優先適用上開契約約定，原告於交屋後應承擔系爭房地因違建所生之損害賠償，而不適用民法瑕疵擔保、不完全給付、侵權行為損害賠償責任規定之適用。

⒊另系爭買賣契約簽訂前，原告已多次現場檢視過系爭房地，更於106 年4 月11日取得系爭房地所有權，是依民法第356條規定，買受人即原告應盡速檢查其所受領之物，發現瑕疵怠於通知出賣人者，除依通常檢查不能發現之瑕疵為，視為承認所受領之物，則原告依法應有盡速檢查之責任，系爭買賣契約記載無車位，原告應即知該車位非買賣標的範圍內，若有疑義，可向主關機關確認，惟原告卻遲至108 年間向被告通知，顯有怠於檢查並通知被告，應視為原告承認所受領之物之瑕疵，自無權再向被告請求減少價金或債務不履行之損害賠償。

⒋再者，縱認被告劉叔逸交付系爭房地有瑕疵，而原告得請求減價，亦應按瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算應減少之數額，系爭違建占系爭土地面積約38㎡，系爭房屋總面積為188.45㎡，原告卻請求減價825 萬元，占買賣總價1/2 ，其減價數額顯屬過高，而依財團法人高雄市不動產估價師公會109 邑估高字第1090110 號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），系爭違建若需拆除，推估房地整體價值減少比例為3.8034％，原告得請求減少之價金亦應為627,561 元。

⒌另就系爭房屋裝潢費用110,000 元部分，原告未舉證提出單據說明，依常情車庫亦無花費裝潢費高達110,000 元之理，原告請求顯有不實。

而關於原告繳納地價稅及房屋稅，無論系爭違建是否拆除，均不影響原告應繳納之稅額，且原告繳納之稅額多寡與被告所交付系爭房地有違建無關，原告此部分請求亦無理由。

又原告主張非財產上損害賠償600,000 元精神慰撫金部分，需有法律明文規定使得請求，系爭違建縱遭拆除，仍非屬民法所保障之人格法益，原告請求賠償因瑕疵給付所造成非財產上損害，顯為無稽。

⒍原告雖主張依民法第92條規定撤銷系爭買賣契約，惟系爭買賣契約經兩造確認無訛，且所載項目均無不符，被告劉叔逸並無隱瞞交易上重要事項，而原告於簽約時早已知悉系爭違建，其主張受詐欺而欲撤銷意思表示自無理由。

又按民法第93條規定，民法第92條之撤銷應於發現詐欺後一年內為之，原告於108 年1 月15日因高雄市政府工務局函文告知，其系爭房地前建築物即系爭違建屬違章建築，原告卻於109 年1月15日以書狀主張行使撤銷權，109 年1 月16日被告訴訟代理人始收受書狀而發生意思表示通知之效力，是依前開規定，原告行使撤銷權業罹於除斥期間而不得行使，原告此部分之請求為無理由等語資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；

⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡被告洪瑞宏以：被告黃千瑜係與被告劉叔逸簽訂不動產託售及系爭說明書時，詢問被告劉叔逸後，方於「是否有違建、改建或增建之情事」欄位，勾選「否」之選項，且系爭房屋外觀並無增建痕跡，仲介人員並無疏失之責。

又被告洪瑞宏係受鑫宇不動產仲介有限公司聘僱擔任店長，店長工作內容為負責行政管理、會議主持、對外聯絡、對內人員管理、檢查產權說明書表單有缺漏及制表核章等等，而非仲介房屋買賣，且亦非本案執行仲介業務之經紀人或經紀營業員，就系爭買賣契約未獲取任何服務報酬，實無需負不動產經紀人之責任，原告向被告洪瑞宏請求實無理由。

並聲明：原告之訴駁回。

參、本件經法官會同兩造整理爭執、不爭執事項如下：

一、不爭執事項：㈠原告於106 年3 月20日透過訴外人鑫宇不動產有限公司即住商高鐵重愛加盟店之仲介即被告黃千瑜之居間仲介（被告洪瑞宏就是否有參與居間仲介有爭執），向被告劉叔逸買受系爭房地，並簽立如原證3 所示之系爭買賣契約，約定買賣總價金為16,500,000元，簽約時並由被告劉叔逸及被告黃千瑜填寫如原證4 所示之系爭說明書作為系爭買賣契約附件，其中「是否有違建、改建或增建之情事」一欄勾選「否」之選項。

㈡原告就系爭買賣契約約定之價金，分別於106年3月20日簽約同時現金交付第一期簽約款1,650,000元，並於同年3月24日將第二期用印款2,000,000元匯入約定之履約保證專戶，再於同年4月7日將第三期完稅款850,000元及第四期尾款12,000,000元匯入約定之履約保證專戶，嗣被告劉叔逸於106年4月11日將系爭房地之所有權移轉登記與原告，並由被告劉叔逸取得全部價金。

㈢原告分別於108年1月15日、同年2月19日、2月22日收受高雄市政府工務局函文及處分書，告知系爭違建未經主管機關審查許可並發給執照，即擅自建造，屬不能補辦手續無從補正之實質違章建築，並限期命原告拆除，嗣因逾期未拆除，經高雄市政府工務局違章建築處理大隊拆除組派員於108 年3月22日到場執行強制拆除，惟因原告不在而未執行。

㈣被告劉叔逸係向興建系爭房地之祥傑建設股份有限公司購買之第一手屋主，買賣當時之合約條款，除買賣標的、面積及價金外，其餘約款與原證11之契約相同。

㈤原告收受高雄市政府工務局函文後有馬上致電被告黃千瑜，黃千瑜有以LINE轉告被告劉叔逸。

二、爭執事項：㈠原告請求被告劉叔逸返還買賣價金有無理由？⒈系爭買賣契約之範圍除系爭房地外，是否尚包含系爭違建？⒉如是，原告於簽約當時是否已知悉系爭違建之存在？⒊系爭違建是否應依系爭買賣契約第7條第6項約定處理？⒋原告依民法第359條規定解除系爭買賣契約有無理由？⑴被告劉叔逸有無故意不告知瑕疵之情形？被告主張原告違反民法第356條之檢查義務有無理由？⑵原告依民法第359條規定減除契約有無顯失公平之情形而僅得請求減少價金？⒋如原告僅得請求減少價金，得請求減少之數額為何？⒌原告依民法第92條第1項撤銷系爭買賣契約之意思表示有無理由？㈡原告依侵權行為及債務不履行之法律關係，分別請求被告三人為損害賠償有無理由？⒈被告三人有無侵害原告權利或債務不履行情事？⒉原告請求被告賠償裝潢費用110,000元有無理由？⒊原告請求被告賠償支出之地價稅和房屋稅9,050元有無理由？⒋原告請求被告賠償慰撫金600,000元有無理由？

肆、得心證之理由：

一、原告請求被告劉叔逸返還買賣價金於627,516 元之範圍內為有理由：㈠系爭買賣契約之範圍應包含系爭違建：⒈按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第811條定有明文。

次按所謂建築物，係指劃定可供無人利用之一定空間，作為所有權支配客體之構造物，基於所有權標的物獨立性原則，及一物一權主義之要求，建築物之特定部分必須具備構造上及使用上之獨立性，始能成為獨立所有權之客體。

所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性，或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用等是，此類附屬建物依民法第811條規定應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。

本件系爭違建係於系爭房屋之屋前法定空地增建建物（內容為與系爭房屋相連之車庫牌樓、圍牆、捲門）為兩造所不爭執，顯見系爭違建係依附於系爭房屋而增建之次要建築，構造上及使用上均無獨立性可言，即屬前述附屬建物之範疇，系爭房屋所有權範圍因而擴張至系爭違建，而為系爭房屋所有權之一部，於交易時自無從分離，應屬系爭買賣契約買賣及所有權移轉之範圍，是系爭買賣契約之範圍自應包含系爭違建，即堪認定。

⒉被告雖辯稱系爭買賣契約第1條並未標示系爭違建，且亦明確記載「本買賣標的物無停車位」等語，足見系爭違建並非系爭買賣契約之範圍云云，然證人即陪同原告前往簽立系爭買賣契約之代書張彩雲於本院審理中證稱：買賣契約最前面的範圍是依照權狀寫，違建會在契約後面註記等語（見本院卷一第281 頁），另證人即辦理系爭房地買賣之代書張月里於本院審理中證稱：本件簽約時好像沒有提到違建或增建的事情，買賣契約第1 頁權利範圍上面記載之內容只會照權狀寫，房屋如果有違建或增建，且雙方有講的話，會在增建的部分註明，但如果雙方沒提到就不一定會等語（見本院卷一第284 至286 頁），足徵系爭買賣契約第1條約定之權利範圍，僅會依照所有權狀之記載填寫，是該條縱未記載系爭違建之範圍，亦不得以此推認買賣之範圍不及於系爭違建。

至系爭買賣契約第1條雖亦記載「本買賣標的無停車位」等語（見審訴卷第59頁），然上開證人均證稱該部分均係依所有權狀記載填寫，堪認該停車位應係指於權狀有記載之停車位，本件系爭違建既未登記於所有權狀內，自亦不會於該條記載，亦難據此推論系爭買賣契約之範圍不及於系爭違建，原告此部分主張，應屬無據。

㈡原告於簽約當時未知悉系爭違建之存在，系爭違建應構成物之瑕疵：⒈本件被告劉叔逸於本院審理中自承系爭違建為建商興建為車庫等語（見本院卷一第106 頁），且依被告提出之系爭房屋周邊街景圖（見本院卷一第113 頁）可知，系爭違建之外觀與系爭建物使用相同之配色，且周遭各戶均有於屋前興建相同款式之車庫及圍牆，足徵系爭違建應確係由建商於出售前統一興建，於外觀上自難以辨識為違建。

且證人張彩雲及張月里於本院審理中均證稱：簽約時沒有提到屋前車庫為違建的事情等語（見本院卷一第283 至285 頁），更難認原告於簽約時即已知悉系爭違建存在之情事。

被告雖辯稱：原告已多次前往查看系爭房屋，且有代書陪同，買賣契約復已記載無停車位，原告自應知悉系爭違建存在云云，然原告僅為一般之購屋者，並不具有土地、房屋買賣之專業，且證人張彩雲於本院審理中已明確證稱：因原告不識字，於簽約時有陪同原告前往看書面資料，沒有陪原告看過系爭房屋等語（見本院卷一第280 頁），更難認原告有由專業人士陪同看過系爭房屋現場情形，原告自難以僅由系爭房屋之外觀確認系爭違建之存在，而系爭違建之外觀既為車庫形式，且系爭買賣契約雖有無停車位之記載，但原告本人既不識字，協助原告審閱系爭買賣契約之人，又為未見過系爭房屋之張彩雲，亦難發現系爭違建之存在，自難以此推認原告於簽立系爭買賣契約時即能知悉系爭違建之存在。

此外，被告復未能提出其他證據證明原告於簽約時即已知悉系爭違建之存在，自難認原告於當時即知悉系爭違建之存在。

⒉而按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。

查系爭違建業經高雄市政府工務局認定未經主管機關審查許可並發給執照，即擅自建造，屬不能補辦手續無從補正之實質違章建築，並限期命原告拆除等節，為兩造所不爭執，堪認系爭違建有隨時遭拆除而無法使用之危險，對系爭房屋使用上之效用有所減損，又非原告於購買前即已知悉之危險，自應構成物之瑕疵，亦堪認定。

㈢系爭違建不應依系爭買賣契約第7條第6項約定處理：系爭買賣契約第7條第6項雖約定：違章建築部分：在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，買賣雙方同意按估價師事務所借拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金；

若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）時，則由買方自行負擔風險。

但是買方在交屋前已收到相關單位之查報，拆除通知而故意未告知者，賣方除需按上述鑑價原則減少價金外，亦需負擔鑑價費用及損害賠償之責等語（見審訴卷第62頁），惟該條項之約定，應以該違建已記載於系爭買賣契約內而為買賣雙方知悉時，始得認為兩造有合意將該違建適用該條項之合意，但系爭買賣契約第1條既已明確記載「本買賣標的建物無增建部分」，亦未於系爭契約記載違章建築物之內容，自難認兩造間有就系爭違建亦適用系爭買賣契約第7條第6項規定之合意，即無該條項之適用，被告此部分抗辯，應無理由。

㈣原告依民法第359條規定解除系爭買賣契約應無理由：⒈原告於知悉系爭違建後，即已從速告知被告劉叔逸，並無違反民法第356條之檢查義務：⑴按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。

如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。

買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。

不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，為民法第356條所明定。

⑵本件系爭違建之外觀與系爭建物使用相同之配色，且周遭各戶均有於屋前興建相同款式之車庫及圍牆，於外觀上難以辨識為違建，原告又為不具專業不動產知識之人，自難以即知系爭違建之存在已如前述，系爭違建自屬不能即知之瑕疵，依上開規定，僅須於原告發見時即時通知被告劉叔逸，即難謂有何違反從速檢查義務。

而本件原告於收受高雄市政府工務局函文後有馬上致電被告黃千瑜，黃千瑜有以LINE轉告被告劉叔逸等節，為兩造所不爭執，堪認原告於經高雄市政府工務局通知而知悉系爭違建存在後，即已盡速通知被告劉叔逸，自難認有何違反從速檢查義務可言，被告此部分抗辯，並無理由。

⒉原告依民法第359條規定減除契約有顯失公平之情形：⑴按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至358 條之規定，應負擔保之責者，買受人固得解除其契約或請求減少其價金。

但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。

此觀第359條規定自明。

又該條條文但書所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言。

⑵本件系爭違建為系爭房屋之瑕疵已如前述，惟系爭違建縱因屬違建而需拆除，亦僅影響原告對於系爭違建車庫、圍牆等利用，對於系爭房屋其餘部分之利用並無妨礙，且該部分縱經拆除後，土地部分仍屬原告所有之系爭房屋法定空地，而仍得依法定空地得利用之用途加以使用，且經本院囑託社團法人高雄市不動產估價師公會鑑定系爭違建如屬違建而須拆除，與該等部分均屬合法建物時相較，系爭房地整體價值減損之比例，經該公會依勘估區域不動產市場交易現況為前提評估系爭房地價格，即系爭房地於價格日期有「屋前車庫牌樓、圍牆、捲門」增建物之正常價格，再考量若需拆除「屋前車庫牌樓、圍牆、捲門」時所需之拆除與修復費用等相關負擔及空間使用效益之減損，並以二者相較推估本案減損比例，因而鑑定其減損之比例為3.8034％，有該公會109 年3月16日（一○九）高市估師中字第708 號函暨所附系爭鑑定報告可佐，亦可知系爭違建對於系爭房地整體價值減損尚屬輕微，如未能解除契約，原告因而所生之損害顯屬輕微，而如許解除契約，被告劉叔逸將需因而返還高達16,500,000元之買賣價金，亦須另行支出相關移轉之費用，被告劉叔逸因解除契約之損害實屬重大，堪認許原告因系爭違建之瑕疵而解除系爭買賣契約，應有顯失公平之情形，揆諸前開規定，原告自無從解除系爭買賣契約，而應僅得請求減少價金。

是原告既無從解除系爭買賣契約，則原告先位依民法第259條及第179條請求被告劉叔逸返還所受領之買賣價金16,500,000元及法定利息，即屬無據。

㈤原告得請求減少價金之數額應為627,561 元：⒈按買受人因物有瑕疵而請求減少價金，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額，不得依瑕疵部分占買賣標的物之比例計算無法律上之原因而受利益；

又致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，則為民法第179條所明定。

系爭鑑定報告鑑定結果，依比較法及成本法評估系爭房地有「屋前車庫牌樓、圍牆、捲門」增建物之正常價格為16,981,100元，而因該等部分為違建拆除損失費用評估為318,300 元，另因系爭房屋臨計畫道路而建築線退縮1.5 公尺，至其使用面積減少11.25 平方公尺，與建築線無須退縮1.5 公尺之情形之交易價值差距為327,552 元，故系爭房地因系爭違建較正常價格減少645,852 元，整體價值減損比例為3.8034％。

是依系爭買賣契約約定系爭房地之買賣總價16,500,000元減損3.8034％計算，原告得減少之價金應為627,561 元（計算式：16,500,000×3.8034％＝627,561 ），該等得減少之價金，既經原告向被告劉叔逸行使減少價金之形成權，被告劉叔逸仍保有該等價金即屬無法律上原因受有利益，是原告備位依民法第179條規定請求被告劉叔逸返還該部分價金，應屬有據。

⒉至原告雖主張就原告無法使用系爭違建所在土地部分，應以應回復之法定空地面積11.5坪（即38.0167 平方公尺）計算，故系爭房地整體價值減損數額至少應為1,424,314 元云云。

然系爭鑑定報告係考量系爭房屋面臨計畫道路而建築線退縮1.5 公尺，而認定其使用面積減少11.25 平方公尺，至於其餘系爭房屋屋前法定空地之範圍，仍屬原告所有，且系爭違建拆除後，原告於原建築規劃下正常使用法定空地，即仍保有停放自有車輛（法定停車位）、人員進出、綠化等使用權利，業據社團法人高雄市不動產估價師公會以109 年8 月31日（一○九）高市估師中字第865 號函暨檢送之補充資料說明甚詳（見本院卷二第65至71頁），自不應列為使用空間減損之面積計算，原告此部分主張，應無理由。

至原告主張該部分法定空地受建築法第11條第3項之限制而不能為其他利用而有使用收益上之減損云云，然系爭違建部分本屬系爭房屋屋前車庫牌樓、圍牆及捲門，原亦僅能供停放車輛使用，且該部分本屬法定空地範圍，本無從違反建築法第11條第3項而為其他建築利用，此與系爭違建存在之瑕疵無關，於考量系爭房屋因系爭違建減損之價值時，自無庸考量該部分範圍，原告此部分主張，應屬無據。

㈥原告依民法第92條規定向被告劉叔逸撤銷系爭買賣契約之意思表示，為無理由：⒈按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，為民法第92條第1項前段所明定。

且民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之。

倘詐欺行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不侔，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院98年度台上字第171 號民事裁判意旨參照）。

又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。

本件系爭違建雖屬物之瑕疵已如前述，惟原告欲主張遭詐欺而依民法第92條規定向被告劉叔逸撤銷系爭買賣契約之意思表示，仍應以被告劉叔逸有故意使原告陷於錯誤之故意始足當之，自應由原告就被告劉叔逸係明知系爭違建之存在而故意不告知原告舉證加以證明。

⒉然查，原告雖主張被告劉叔逸係向興建系爭房地之祥傑建設股份有限公司購買之第一手屋主，買賣當時之合約條款第13條第4項即已明確記載「各戶在私有地界上所增設的車庫牌樓、圍牆、捲門等亦未在建照及使用執照申請圖說中，此部分無法保存登記，在買賣時賣方已充分告知，買方於相關法令規範及其法律效果亦充分知悉」等語，可知被告劉叔逸於向前述建商購買系爭房屋時，即已知悉系爭違建之情形，亦應知悉系爭違建為違章建築而有遭拆除風險此一物之瑕疵，竟未於簽立系爭買賣契約時告知原告，即有故意不告知瑕疵之情形云云。

然被告劉叔逸係向興建系爭房地之祥傑建設股份有限公司購買之第一手屋主，買賣當時之合約條款，除買賣標的、面積及價金外，其餘約款與原證11之契約相同等節，雖為兩造所不爭執，堪信屬實。

而上開買賣契約第13條第4項則記載「各戶在私有地界上所增設的車庫牌樓、圍牆、捲門等亦未在建照及使用執照申請圖說中，此部分無法保存登記，在買賣時賣方已充分告知，買方於相關法令規範及其法律效果亦充分知悉」等語，亦有原證11之契約條款在卷可參（見本院卷一第178 頁），雖亦堪認定。

然該等契約條款既屬建商提供之定型化契約，是否確有向被告劉叔逸告知解釋，已有未明。

且系爭違建既係由建商於出售時即已興建完成，則被告劉叔逸亦僅為一般之消費者，縱始知悉系爭違建不能登記，然就系爭違建可能有遭政府機關拆除之危險，亦非必然即得知悉，自難僅以此推論被告劉叔逸於簽立系爭買賣契約時確實知悉系爭違建之存在及有遭拆除之風險而未告知原告，尚無從遽認被告劉叔逸確有故意詐欺原告之意思。

⒊此外，原告即未能提出其他證據證明被告劉叔逸確有故意詐欺原告之主觀意思，自難為有利原告之認定。

是縱被告劉叔逸就系爭違建之存在確實疏於查證而未告知原告，亦難謂有詐欺原告之故意，揆諸前開說明，仍應無民法第92條之適用，原告自無從依該條規定向被告劉叔逸撤銷系爭買賣契約之意思表示，自亦無從因系爭買賣契約之意思表示遭撤銷而依不當得利之法律關係請求被告劉叔逸返還已收受之買賣價金。

二、原告依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告連帶賠償，應無理由：原告主張因被告侵權行為及債務不履行而應賠償原告因而所受之損害，縱認被告確有構成侵權行為及債務不履行之情事，亦應以原告因該等侵權行為及債務不履行而受有損害，始得請求被告賠償，然查：㈠裝潢費用110,000元部分：原告雖主張其於購買系爭房屋後支出之裝潢費用110,000 元為其損害，惟為被告所否認，原告亦未提出任何證據證明其確有支出該等裝潢費用，自難認原告是否確因而受有該等費用支出之損害，原告此部分請求，應無理由。

㈡地價稅及房屋稅9,050元部分：原告雖主張其支付系爭房地之地價稅及房屋稅9,050 元亦為其損害云云，然地價稅及房屋稅係因原告持有系爭房地所應支付之賦稅，而本件原告既不得因系爭違建而解除系爭買賣契約已如前述，則上開賦稅本為原告保有系爭房地所應支出之費用，自難謂為原告因被告侵權行為或債務不履行所受之損害，原告此部分主張，亦屬無據。

㈢慰撫金600,000元部分：按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；

有受侵害之虞時，得請求防止之。

前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第18條、第195條第1項前段分別定有明文。

上訴人雖主張其因被告之侵權行為或債務不履行，致所購買之系爭房地之目的有所缺損，且系爭違建需全數拆除，原告之居住安寧等人格法益受有侵害，應得請求被告賠償慰撫金云云，然慰撫金之請求乃限於上訴人之人格法益受侵害時，始足當之，本件原告購買系爭房地之目的縱有缺損，並未導致其人格權受損，且系爭房地現並未遭現實拆除，業據原告於本院審理中自承（見本院卷二第151 頁），亦難認原告之居住安寧法益受有侵害，自無從請求被告賠償慰撫金，原告此部分主張，應無理由。

㈣綜上，原告既未能證明其因被告之侵權行為或債務不履行受有任何損害，原告請求被告3 人賠償719,050 元，及法定利息，自無理由。

又無論被告3 人是否構成侵權行為或債務不履行，原告均無從請求被告3 人賠償其損害，則被告3 人是否構成侵權行為及債務不履行此一爭點，即無贅述之必要，併此敘明。

伍、綜上所述，系爭違建雖為系爭買賣契約之範圍，且屬系爭房地之瑕疵，被告劉叔逸應負物之瑕疵擔保之責，惟原告解除系爭買賣契約顯失公平，應僅得請求減少價金，且得減少之數額應為627,561 元，被告劉叔逸於該範圍內受領之買賣價金，自屬無法律上原因受有利益，原告應得依不當得利之法律關係請求被告劉叔逸返還該部分價金。

另原告既未能證明有因被告3 人之侵權行為或債務不履行受有任何損害，原告請求被告3 人賠償，亦屬無據。

從而，原告先位依民法第354條、第259條條第1項第2款規定，或依民法第92條、第179條請求被告劉叔逸返還買賣價金1,650 萬元，及依不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第184條第2項，民法第185條第1項及民法第195條第1項、第227條、第227條之1 準用第195條第1項規定，請求被告等人賠償，均無理由，應予駁回。

原告備位依民法第359條、第179條規定請求被告劉叔逸返還買賣價金，及依不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第184條第2項，民法第185條第1項及民法第195條第1項、第227條、第227條之1 準用第195條第1項規定請求被告等人賠償部分，則於請求被告劉叔逸給付627,561 元及自起訴狀繕本送達被告劉叔逸翌日即108 年5 月16日起至清償日止按週年利率5 ％計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

陸、原告及被告劉叔逸分別具狀陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分經核均無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，分別酌定相當之擔保金准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院逐一斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。

捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。

中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
民事第一庭 法 官 蕭承信
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
書記官 黃進遠