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臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度簡上字第14號
上 訴 人 何桂華
訴訟代理人 陳樹村律師
宋瑞政律師
被上訴人 凌士雄
訴訟代理人 陳柏中律師
上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國108 年12月5 日本院岡山簡易庭108 年度岡簡字第143 號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；
民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文，且依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之上訴程序準用之。
查本件被上訴人在原審主張現坐落於高雄市○○區○○○段00地號土地上之門牌號碼高雄市○○區○○路0 巷00○0 號房屋（下稱系爭房屋），係訴外人即被上訴人之母親凌黃幸興建而為凌黃幸所有，並已贈與被上訴人，是被上訴人即為系爭房屋之事實上處分權人，上訴人竟無權占有系爭房屋，拒不返還被上訴人，爰依民法第767條第1項之規定請求上訴人將系爭房屋騰空遷讓返還予被上訴人。
嗣於上訴人上訴後，被上訴人於民國109 年5 月13日具狀追加民法第179條規定，請求上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還被上訴人，經核被上訴人追加請求之基礎事實與原起訴請求之基礎事實，均係本於被上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，上訴人為無權占有系爭房屋此同一社會事實，僅係請求權基礎有所不同，自屬請求之基礎事實同一，核與前開規定相符，自應予准許，合先敘明。
貳、兩造爭執要旨：
一、被上訴人（即第一審之原告）方面：㈠於原審主張：系爭房屋係凌黃幸於79年8 月間出資興建，建造後雖未辦理保存登記，但仍屬原始出資興建之凌黃幸所有，又凌黃幸於數年前將系爭房屋贈與被上訴人，多年來均由被上訴人繳納稅捐，被上訴人即為系爭房屋之事實上處分權人，詎上訴人竟未經被上訴人同意，無權占用系爭房屋，迄今拒不返還，爰依民法第767條第1項之規定請求上訴人返還系爭房屋等語，並於於原審聲明：上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還予被上訴人。
㈡於本院補稱：事實上處分權應得類推適用民法第767條第1項規定，原審之認定並無違誤。
況被上訴人既為系爭房屋之事實上處分權人，系爭房屋之占有利益，亦應歸屬於被上訴人，是上訴人無權占有系爭房屋而受有占有之利益，被上訴人亦得依民法第179條規定請求上訴人返還對系爭房屋之占有等語。
二、上訴人（即第一審之被告）方面：㈠於原審答辯：系爭房屋為未辦理保存登記建物，非由被上訴人出資興建，且房屋稅納稅義務人亦非必為房屋所有權人，被上訴人自應證明其為系爭房屋之事實上處分權人。
證人凌黃幸雖證述其於79年至80年間出資興建系爭房屋，並設籍居住其中，且係於其配偶凌勝世辭世後始行興建，然凌勝世係於77年2 月29日設籍於系爭房屋，至78年7 月7 日才由凌黃幸成為系爭房屋戶長，與其證述自始擔任戶長顯不相符。
且系爭房屋之水電費於上訴人之配偶凌士聰往生前，均由凌士聰繳納，亦與凌黃幸之證述不符。
且凌黃幸現與被上訴人共同居住，所為證詞不無偏袒迴護之可能，況其證稱興建系爭房屋時，所坐落土地為其公公凌風足所有，理應清楚知悉家族家產為凌風足所有，其證言自難憑為不利上訴人之證據。
本件既不能證明凌黃幸為系爭房屋出資興建人，被上訴人自無從由凌黃幸處受讓系爭房屋之事實上處分權等語資為抗辯。
並於原審聲明：⒈被上訴人之訴駁回；
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
㈡於本院補稱：系爭房屋所坐落之土地於85年2 月14日前原為訴外人凌風足所有，依社會常情坐落其上未辦保存登記之系爭房屋應亦為凌風足所有，且凌風足一家係世代於該土地從事魚塭養殖工作，豈有於凌風足仍健康在世時，由身為媳婦之凌黃幸出資興建系爭房屋供凌風足一家使用之理。
況被上訴人於起訴時係主張依民法第767條第1項及第821條規定向上訴人請求，如系爭房屋確為凌黃幸一人興建，又何須主張民法第821條，顯見系爭房屋應係由凌風足出資興建而現為凌風足之繼承人所共有。
且被上訴人於另案保護令事件中，亦係陳稱系爭房屋係由「我們家」興建，而非如本件係主張凌黃幸一人興建，更可證系爭房屋並非凌黃幸一人興建。
而依證人凌碧穗之證述，上訴人及凌士聰於系爭房屋內有專屬之房間，可知系爭房屋應有默示之分管契約存在，上訴人基於該分管契約占有系爭房屋，更非無權占有。
另上訴人於與凌士聰婚後不久即遷入系爭房屋，應足認凌風足有無償使用借貸系爭房屋之意思，上訴人自有占有系爭房屋之正當權源。
縱認系爭房屋為凌黃幸一人興建，惟上訴人與其配偶凌士聰長期居住於系爭房屋，與凌黃幸間應亦已成立使用借貸契約，又為被上訴人所明知，基於債權物權化之法理，自得對抗被上訴人，或可認為凌黃幸將系爭房屋贈與被上訴人時，附有同意上訴人繼續使用之負擔，上訴人亦屬有權占有。
況且，縱使被上訴人已取得系爭房屋之事實上處分權，然事實上處分權與物權性質不同，亦不得本於民法第767條第1項物上請求權規定請求上訴人返還系爭房屋，原判決依上開規定認被上訴人得請求上訴人遷讓返還系爭房屋，亦有違誤等語。
三、原審法院為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人對原審判決不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、法院之判斷：本件被上訴人主張其自系爭房屋之所有權人即訴外人凌黃幸受讓事實上處分權，而為系爭房屋之事實上處分權人，上訴人則係無權占有系爭房屋等情，為上訴人所否認，是本件爭執之處即在於：、被上訴人是否為系爭房屋之事實上處分權人？上訴人有無占有系爭房屋之合法權源？被上訴人依民法第767條第1項及第179條規定請求上訴人遷讓返還系爭房屋有無理由？茲分述如下：
一、被上訴人為系爭房屋之事實上處分權人：㈠系爭房屋為凌黃幸所有，且被上訴人應為系爭房屋之事實上處分權人：⒈按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件；
於未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人（最高法院89年度台上字第1480號、96年度台上字第2772號判決意旨參照）。
⒉證人陸信男於本院審理中證稱：民國70多年時，漁塭那邊紅瓦屋頂的房子因颱風瓦片被吹風，被上訴人的母親有找我去做，那邊弄好之後之後旁邊再蓋平房，當時工錢是被上訴人的母親給我，材料是他們自己買的，我代工而已，該平房如何蓋、設計如何都是被上訴人的母親決定的等語（見本院卷第115 至118 頁），及證人即被上訴人大姐凌碧穗於本院審理中證稱：我家族在永安區舊港口段有漁塭，約在30年間有興建房子，當地本來就有土造的瓦屋，有次颱風把瓦片掀掉就不好住，所以才蓋新的房子，當時要蓋這房子是我媽媽的意思，我父親當時已經過世了，興建房子的錢應該是我媽媽支出的，因為我父親過世後家中的經濟大權都由我母親處理，房子是請在庭的證人陸信男蓋的，與陸信男接洽也都是由我母親作主等語（見本院卷第118 至120 頁），均足認興建系爭房屋當時之出資及事務，均係被上訴人之母親凌黃幸所為，亦核與證人凌黃幸於原審證稱：系爭房屋是我於79年至80年間出資興建，是在凌勝世過世之後才蓋的等語相符（見原審卷第88頁反面至第90頁），堪認系爭房屋確係由凌黃幸出資興建，依前開說明，即應由凌黃幸原始取得所有權。
⒊至上訴人雖聲請傳訊證人薛句作證，欲證明系爭房屋為凌風足出資興建云云，然上訴人自承證人薛句僅係認識凌風足且長期在附近養魚之人，對於系爭房屋興建時之情形，自仍應以實際參與興建之陸信男，或凌風足家族成員之凌碧穗較為清楚，而興建之過程業經證人陸信男及凌碧穗到庭證述甚詳，且其等亦與本件無直接之利害關係，上訴人亦未提出任何證據證明其等之證述有何明顯不實之處，自難認有另傳訊證人薛句為證之必要，併此敘明。
而上訴人雖於本院言詞辯論時又聲請傳訊證人即凌風足之弟凌興旺到庭為證，惟上訴人於最後言詞辯論期日始聲請調查該證據，確有逾時提出之情事，上訴人復未釋明有何不可歸責之事由，自應有失權效之適用，即無傳訊之必要，亦併此敘明。
又系爭房屋興建前，該地即原有土造之瓦屋，業經證人陸信男及凌碧穗證述明確，是該址之戶籍及水、電申設，均難以區別究係原有之房屋，或係新蓋之系爭房屋，自難以設籍時間之順序、時點。
或水、電申設之時點推論系爭房屋出資興建之人，亦無從以此推翻前開證人明確之證述，應無就該部分事實再予論述之必要，附此敘明。
⒋上訴人雖又主張系爭房屋坐落之土地原為凌風足所有，依一般社會常情，坐落其上之系爭房屋應亦為凌風足所有云云，然經本院調查前開證據，已堪認系爭房屋應為凌黃幸所有，自無再以社會常情推論之必要，更不得以此推翻前開事證，上訴人此部分主張，應無理由。
上訴人又以被上訴人起訴時另有主張民法第821條規定，推論被上訴人亦認系爭房屋為凌風足之繼承人所共有云云，惟被上訴人起訴主張民法第821條部分，應係就兩造與其他共有人共有之高雄市○○區○○○段00地號土地所為請求（嗣經被上訴人於原審撤回），而非針對系爭房屋所為之請求，就系爭房屋部分所引據之民法第821條規定，應屬贅載，此觀其餘請求均係聲請請求返還全體共有人，僅有系爭房屋係請求返還被上訴人即屬甚明，上訴人此部分主張，顯有誤會。
⒌上訴人另以被上訴人於另案保護令事件中陳稱系爭房屋係「我們家」興建等語，而推論系爭房屋應屬凌風足出資興建云云，惟依上訴人提出之另案筆錄，被上訴人於同次筆錄亦答辯主張系爭房屋為其所有（見本院卷第176 頁），上訴人所引據之用語，無非僅係因被上訴人之用語或筆錄記載之精確性所致，自難以此認定被上訴人之主張有所歧異，上訴人此部分主張，應乏依據。
至上訴人再主張上訴人及凌士聰於系爭房屋內有專屬之房間，依分管契約自屬有權占有云云，上訴人既未能證明系爭房屋為凌風足所有，亦未能證明上訴人或凌士聰為系爭房屋之共有人，自無與被上訴人或凌黃幸成立分管契約之可能，上訴人此部分主張，應屬無據。
至上訴人另主張凌風足仍健康在世時，豈有由身為媳婦之凌黃幸出資興建系爭房屋供凌風足一家使用之理云云，惟證人凌碧穗於本院審理已明確證稱：興建系爭房屋當時家中主要收入來源為漁塭及我父親的撫卹金，另外家中也有務農，這些事情都是我母親在負責，當時阿公阿媽已經70歲，應該沒有辦法再負責漁塭的事情等語（見本院卷第120 頁），堪認當時凌風足年事已高，且家中主要經濟來源均為凌黃幸，由其出資興建系爭房屋，自難認有何異於常情之處，上訴人此部分主張，純屬臆測，並不足採。
⒍此外，上訴人即未能提出其他反證推翻被上訴人前開舉證，自難為有利上訴人之認定，應認系爭房屋確為凌黃幸出資興建而為其所有。
而系爭房屋業經凌黃幸贈與而移轉事實上處分權予被上訴人等情，業據證人凌黃幸於原審證述明確（見原審卷第89頁），是系爭房屋既經所有權人凌黃幸贈與被上訴人，雖因系爭房屋未辦理保存登記而無從移轉所有權，但被上訴人仍得取得系爭房屋之事實上處分權，應堪認定，被上訴人主張其為系爭房屋之事實上處分權人，應屬有據。
二、上訴人為無權占有系爭房屋：系爭房屋現為上訴人所占有，為兩造所不爭執（見原審卷第88頁），堪認屬實。
上訴人雖主張係基於與系爭房屋之所有權人凌風足成立之使用借貸契約而占有系爭房屋，然因系爭房屋應為凌黃幸所有，業據本院認定如前，凌風足自無從與上訴人成立使用借貸契約，上訴人此部分主張，即屬無據。
上訴人雖又主張其與凌黃幸間應已成立使用借貸關係云云，惟上訴人縱有與其配偶凌士聰共同居住於系爭房屋內之情形，然依證人凌黃幸於原審之證述，上訴人與凌士聰係搬進系爭房屋與凌黃幸同住（見原審卷第90頁），顯見上訴人及凌士聰於搬入系爭房屋之初，僅係基於凌黃幸之占有輔助人地位而居住於系爭房屋，應無與凌黃幸成立使用借貸關係之可能。
上訴人又未提出其他證據，證明凌黃幸搬離系爭房屋後另有與上訴人成立使用借貸關係，自難認上訴人得基於與凌黃幸之使用借貸關係而占有系爭房屋，更無從主張以該使用借貸關係對抗被上訴人。
此外，上訴人復未提出任何證據證明其另有其他占有系爭房屋之合法權源，自應認上訴人應係無權占有系爭房屋。
三、被上訴人雖不得類推適用民法第767條第1項規定請求上訴人遷讓返還系爭房屋，但其依不當得利之法律關係請求上訴人遷讓系爭房屋應屬有據：㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。
又未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依前開規定，該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第767條第1項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地（最高法院103 年度台上字第2241號判決意旨參照）。
本件被上訴人雖為系爭房屋之事實上處分權人已如前述，惟究非系爭房屋之所有權人，自無從主張民法第767條第1項之物上請求權，亦無從類推適用該條規定而為主張，是被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人遷讓返還系爭房屋，應無理由，原審依民法第767條第1項前段判決被上訴人勝訴，尚有違誤。
至被上訴人雖援引上開最高法院判決之內容，認最高法院亦認事實上處分權人得類推適用物上請求權之規定，然被上訴人所引據之文字，實係該事件中第二審法院所持見解，並為最高法院所不採而廢棄第二審判決，被上訴人主張最高法院認事實上處分權人得類推適用物上請求權之規定云云，顯有誤會。
㈡惟按民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
是否該當上述不當得利之成立要件，應以「權益歸屬」為判斷標準，亦即倘欠缺法律上原因，而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。
又未為所有權登記之建物之占有利益，應歸屬於享有事實上處分權之人，第三人未經事實上處分權人同意而占有該建物，受有占有之利益，致事實上處分權人受有損害，且無法律上原因時，該事實上處分權人自得依民法第179條規定，請求返還其占有（最高法院106 年度台上字第187 號民事判決意旨同此見解）。
查被上訴人現既為系爭房屋之事實上處分權人，且上訴人無法證明其等有合法占有系爭房屋之正當權源均已如前述，則被上訴人主張上訴人占有系爭房屋，受有占有之利益，致其受有損害，且無法律上原因，而依民法第179條規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋之占有，依前揭說明，於法即屬有據。
四、綜上所述，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還被上訴人，為有理由，應予准許。
原審就前開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 陳景裕
法 官 蕭承信
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
書記官 黃進遠
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