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臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第515號
原 告 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
訴訟代理人 徐良一
姚宜妗
郭雅慧
被 告 官欽榮（即官陳玉杯之繼承人）
訴訟代理人 侯素菁
被 告 官鴻誠（即官陳玉杯之繼承人）
官至宏（即官陳玉杯之繼承人）
詹官秀（即官陳玉杯之繼承人）
官秀蓮（即官陳玉杯之繼承人）
翁銘隆律師（即陳坤盛之遺產管理人）
上 一 人
訴訟代理人 謝欣成
上列當事人間請求代位塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告官欽榮、官鴻誠、官至宏、詹官秀、官秀蓮應將如附表所示土地於民國八十一年九月十七日以高雄市美濃地政事務所八一年旗登字第○一三三一七號所為擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
被告翁銘隆律師即陳坤盛之遺產管理人應將如附表所示土地於民國八十二年八月五日以高雄市美濃地政事務所八二年旗登字第○一○○○二號所為擔保債權總金額新臺幣叁佰陸拾萬元之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告官欽榮、官鴻誠、官至宏、詹官秀、官秀蓮連帶負擔二分之一，餘由被告翁銘隆律師即陳坤盛之遺產管理人於管理被繼承人陳坤盛遺產範圍內負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告官欽榮、官鴻誠、官至宏、詹官秀、官秀蓮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴以官陳玉杯（民國88年7月31日歿）、陳坤盛（95年1月22日歿）為被告，惟官陳玉杯及陳坤盛於原告起訴前已死亡，原告遂具狀撤回對官陳玉杯、陳坤盛之訴訟，並追加官陳玉杯之繼承人官欽榮、官鴻誠、官至宏、詹官秀、官秀蓮及陳坤盛之第一順位繼承人陳俊銘、陳俊宏、王怡如為被告（本院卷㈠第29至31頁）；
然陳俊銘、陳俊宏均拋棄繼承，王怡如則於陳坤盛死亡前之90年間出養予他人，原告復具狀撤回對陳俊銘、陳俊宏、王怡如之訴訟，追加被繼承人陳坤盛之遺產管理人翁銘隆律師為被告（本院卷㈡第8頁），並變更訴之聲明為：㈠被告官欽榮、官鴻誠、官至宏、詹官秀、官秀蓮應將如附表所示土地（下稱系爭土地）經高雄市美濃地政事務所於81年以收件字號旗登字第013317號，登記日期為81年9月17日，所設定擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬元，存續期間自81年9月15日至82年9月14日，清償日期為82年9月14日之抵押權（下稱系爭A抵押權）辦理繼承登記後予以塗銷。
㈡被告被繼承人陳坤盛之遺產管理人翁銘隆律師應將系爭土地經高雄市美濃地政事務所於82年以收件字號旗登字第010002號，登記日期為82年8月5日，所設定擔保債權總金額360萬元，存續期間自82年8月4日至83年8月3日，清償日期為83年8月3日之抵押權（下稱系爭B抵押權）登記予以塗銷。
經核追加及變更之訴合於民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款之規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人即債務人許文財積欠原告331,426元本金及利息、違約金未清償，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）核發98年度司執字第8176號債權憑證在案。
而系爭土地原為訴外人許阿明即許文財之父親（85年8月11日歿）所有，其於81年9月17日將系爭土地設定系爭A抵押權登記予訴外人官陳玉杯，再於82年8月5日將系爭土地設定系爭B抵押權登記予訴外人陳坤盛，許阿明死亡後，系爭土地為許文財繼承取得，前經原告聲請強制執行系爭土地，惟因系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償系爭A、B抵押債權額，無拍賣實益而終結。
然許文財名下除系爭土地外已無其他財產，系爭A、B抵押權之存在已妨害許文財就系爭土地所有權之行使，許文財本於所有權之法律關係，得依民法第767條第1項中段所有物妨害除去請求權之規定，請求塗銷系爭A、B抵押權設定登記，因許文財怠於行使其權利，原告爰依民法第242條規定代位行使其權利，並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：㈠被告官欽榮：依民法第145條規定，縱系爭A抵押權所擔保之請求權時效消滅，債權人仍得就抵押物取償等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
其餘同為官陳玉杯繼承人之被告官鴻誠、官至宏、詹官秀、官秀蓮則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被告翁銘隆律師即被繼承人陳坤盛之遺產管理人：系爭B抵押權設定登記屬繼承財產之權利，依民法第140條規定，自管理人選定時起6個月內時效不完成，故系爭B抵押權所擔保債權之清償期為83年8月3日，被繼承人陳坤盛於95年1月22日死亡，而選定遺產管理人之裁定係在106年2月2日確定，系爭B抵押權之時效並未完成。
且許阿明係在85年間去世，許文財之債務應繼承自許阿明，故系爭B抵押權所擔保之債權確係存在，許文財於本院證稱系爭B抵押權所擔保之債權不存在為不實等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠許文財積欠原告331,426元及利息、違約金未清償，經高雄地院以98年度司執字第8176號核發債權憑證在案，原告於103年間聲請強制執行，經該院以103年度司執字第100929號清償債務強制執行事件受理後，因系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償系爭A、B抵押債權額，無拍賣實益而終結。
㈡許阿明原為系爭土地所有權人，先於81年9月17日設定系爭A抵押權，再於82年8月5日設定系爭B抵押權。
㈢許阿明於85年8月11日死亡，系爭土地先由許文財在內等法定繼承人繼承後，許文財復於92年間以贈與為原因登記取得系爭土地所有權（權利範圍全部）。
㈣抵押權人官陳玉杯於88年7月31日死亡，法定繼承人為官欽榮、官鴻誠、官至宏、詹官秀、官秀蓮，其等未曾就系爭A抵押權所擔保之債權取得執行名義，亦未曾實行系爭A抵押權。
㈤抵押權人陳坤盛於95年1月22日死亡，其法定繼承人均拋棄繼承，經臺灣高雄少年及家事法院以105年度司繼字第4390號裁定選任翁銘隆律師為其遺產管理人，其等未曾就系爭B抵押權所擔保之債權取得執行名義，亦未曾實行系爭B抵押權。
㈥許文財於93年11月6日簽立系爭協議書前曾向陳坤盛借款。
四、本件爭點：㈠原告代位許文財訴請被告官欽榮、官鴻誠、官至宏、詹官秀、官秀蓮就系爭A抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，有無理由？㈡原告代位許文財訴請被告翁銘隆律師即陳坤盛之遺產管理人塗銷系爭B抵押權設定登記，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告代位許文財訴請被告官欽榮、官鴻誠、官至宏、詹官秀、官秀蓮就系爭A抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，有無理由？⒈按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。
而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。
故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
查原告代位債務人許文財否認系爭A抵押權所擔保之債權存在，徵諸上開說明，自應由抵押權人就此利己事實負舉證責任。
惟抵押權人官陳玉杯之繼承人即官欽榮等5人迄未提出任何說明或證據以舉證系爭A抵押權所擔保之債權確屬存在，依舉證責任分配之法則，應認原告主張系爭A抵押權所擔保之債權不存在為有據。
⒉次按請求權，因15年間不行使而消滅；
消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。
又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。
前項行為，應以書面為之，民法第758條亦有明定。
依此規定，物權之取得、設定等，自均應以經登記後之內容為準，凡未經登記者均非物權效力所及，此即所謂物權行為之公示性。
而抵押權為民法第860條所規定之擔保物權，故系爭抵押權之內容為何、所擔保之債權及範圍為何，自均應以系爭土地經設定登記後之抵押權登記資料記載為準。
且以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。
故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅，縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。
經查，系爭A抵押權係登記為：「權利種類：抵押權」、「擔保債權總金額：新台幣5,000,000元正」、「存續期間：自81年9月15日至82年9月14日」、「清償日期：民國82年9月14日」，有系爭土地登記謄本在卷可稽（本院卷㈠第67至72頁），是以，縱系爭A抵押權所擔保之債權存在，惟債權清償日期為82年9月14日，請求權之消滅時效期間即應自斯時起算，依此計算，系爭A抵押權所擔保之債權於97年9月14日已罹於15年時效期間，且於102年9月14日因抵押權人未實行抵押權，罹於民法第880條規定之5年除斥期間而消滅。
故官欽榮辯稱系爭A抵押權雖經時效消滅，債權人仍得依民法第145條規定就抵押物取償云云，自不足採。
⒊末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；
又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。
經查，官欽榮等5人不能舉證證明系爭A扺押權所擔保之債權存在，且縱屬存在，亦已於102年9月14日因抵押權人未實行系爭A抵押權罹於5年除斥期間而消滅，已如前述，惟仍有登記之形式存在，自有害系爭土地之所有權，許文財本得依民法第767條第1項中段規定請求官陳玉杯之繼承人塗銷系爭A抵押權登記，然許文財迄未行使其權利，堪認確有怠於行使權利之情形。
而原告主張許文財除系爭土地外，已無其他足供清償之財產，此未為被告所爭執，是系爭A抵押權之存在顯然足以影響原告債權之實現，原告為保全債權，自得以自己之名義，代位行使許文財之塗銷登記請求權，以利對系爭土地實行抵押權取償。
又官陳玉杯已死亡，對上開塗銷抵押權之義務，依民法第1148條之規定，應由其繼承人即官欽榮等5人於辦理系爭A抵押權之繼承登記後，負塗銷之義務。
從而，原告請求其繼承人即官欽榮等5人先辦理系爭A抵押權之繼承登記，再予以塗銷，即屬有據。
㈡原告代位許文財訴請被告翁銘隆律師即陳坤盛之遺產管理人塗銷系爭B抵押權設定登記，有無理由？⒈原告否認系爭B抵押權所擔保之債權存在，徵諸上揭最高法院判決意旨，自應由主張該債權存在之抵押權人即被繼承人陳坤盛之遺產管理人負舉證責任。
經查，被繼承人陳坤盛之子陳俊銘雖提出協議書影本（下稱系爭協議書）欲以證明系爭B抵押權所擔保之借款債權確屬存在，而原告固不爭執系爭協議書之形式為真正，惟系爭協議書係在93年11月6日由明台應收帳款有限公司（下稱明台公司）與許文財所簽立，事由載為：「乙方（即許文財）因欠債權人陳坤盛先生/女士叁佰萬元整」，第3條並約定：「甲方（即明台公司）願民國93年11月6日於約定時間內達成和解並另立下和解書，且願給付乙方上項金額後，其餘債權全部拋棄（不含土地設定在內）」（本院卷㈠第144頁），然系爭B抵押權係登記為：「權利種類：抵押權」、「擔保債權總金額：新台幣3,600,000元正」、「存續期間：自82年8月4日至83年8月3日」、「清償日期：民國83年8月3日」、「債務人及債務額比例：許阿明」（本院卷㈠第68至72頁系爭土地登記謄本），雖系爭協議書所載及系爭B抵押權登記債權人均為陳坤盛，惟債務人、債權金額均不相同，且系爭B抵押權所擔保債權清償日期係83年8月3日，系爭協議書則係在93年11月6日簽立，雖觀諸協議書內容係在處理許文財前所積欠陳坤盛之債務，且經雙方協議以300萬元處理前債權債務關係，然系爭協議書第3條復特別約定於許文財清償300萬元後，明台公司拋棄其餘全部債權但「不含土地設定在內」等語，亦與債務清償後應即塗銷抵押權設定登記之常情不符，是系爭協議書所載之債權與系爭B抵押權所擔保之債權是否具有同一性，實非無疑。
再參以證人許文財於本院審理時證稱：80幾年設定系爭B抵押權係伊父親設定，名義借款人亦為伊父親，要跟陳坤盛借錢，但伊父親沒有借，後來係伊90幾年自己向陳坤盛借款等語（本院卷㈠第191頁），是系爭B抵押權雖登記債務人為許阿明，惟迄至許阿明於85年間死亡時，均未向陳坤盛借款，而係許文財於簽立系爭協議書前約90幾年間始向陳坤盛借款，基於抵押權之從屬性原則，難認系爭B抵押權所擔保之債權確屬存在。
⒉至陳坤盛之遺產管理人翁銘隆律師主張系爭B抵押權係屬於繼承財產之權利，依民法第140條規定，自管理人選定時起6個月內時效不完成云云。
查陳坤盛係在95年1月22日死亡，因無人承認繼承，嗣於106年1月16日始經臺灣高雄少年及家事法院以105年度司繼字第4390號裁定選任翁銘隆律師為遺產管理人，該裁定並於106年2月2日確定，固有上揭民事裁定書暨確定證明書附卷可參（本院卷㈡第14至15、41頁），惟系爭B抵押權所擔保之債權既不存在，自無從起算請求權行使之時效期間，時效既無從起算，即無從審認有無時效不完成之事由，是被告上開所辯，亦無足採。
⒊依此，抵押權人既不能舉證證明系爭B扺押權所擔保之債權存在，惟仍有登記之形式存在，自有害系爭土地之所有權，許文財本得依民法第767條第1項中段規定請求陳坤盛之遺產管理人塗銷系爭B抵押權登記，然許文財迄未行使其權利，顯係怠於行使權利，而原告主張許文財除系爭土地外，已無其他足供清償之財產，此未為被告所爭執，是系爭B抵押權之存在顯然足以影響原告債權之實現，原告為保全債權，自得以自己之名義，代位行使許文財之塗銷登記請求權，以利對系爭土地實行抵押權取償。
六、綜上所述，抵押權人官欽榮等5人、陳坤盛之遺產管理人均不能舉證證明系爭A、B抵押權所擔保之債權存在，則原告主張系爭A、B抵押權所擔保之債權均不存在，惟仍有抵押權登記之形式存在，有害系爭土地之所有權，且許文財確已陷於無資力而怠於行使權利，是原告依民法第242條、第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，代位許文財請求官欽榮等5人就系爭A抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，及請求被繼承人陳坤盛之遺產管理人塗銷系爭B抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 林韋岑
法 官 吳芝瑛
法 官 楊捷羽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
書記官 蔡淑貞
附表：
┌──┬──────────────┬────┬────┐
│編號│地號 │面積（平│權利範圍│
│ │ │方公尺）│ │
├──┼──────────────┼────┼────┤
│ 1 │高雄市○○區○○○段000地號 │268.56 │1/1 │
├──┼──────────────┼────┼────┤
│ 2 │高雄市○○區○○○段000地號 │699.00 │1/1 │
├──┼──────────────┼────┼────┤
│ 3 │高雄市○○區○○○段000地號 │226.29 │1/1 │
└──┴──────────────┴────┴────┘
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