臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,105,勞訴,102,20170518,2

臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度勞訴字第102號
原 告 胡國輝
訴訟代理人 郭清寶律師
鍾靚凌律師
被 告 奧迪南部汽車股份有限公司
法定代理人 葉慧芬
訴訟代理人 邵允亮律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國106年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參萬貳佰柒拾肆元及自民國一百零五年六月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

原告於起訴時，聲明第1項原請求被告給付原告新臺幣（下同）837,997元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（一卷第3頁）。

嗣於言詞辯論終結前，變更聲明第1項為：被告應給付原告861,314元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（二卷第138頁），核屬聲明之擴張，與上開規定相符，自應准許，先予敘明。

二、原告主張：

（一）原告自民國98年7月起受僱於被告奧迪南部汽車股份有限公司之高雄營業處，擔任銷售顧問。

被告規定職員於平日服勞務以外，尚須輪流值班。

平日之表定值班時間早班係8時30分至16時，晚班係16時至22時；

星期六之表定值班時間為8時30分至22時，惟原告一日工作超過8小時或假日值班，被告均未如實發給原告加班費或加倍工資。

嗣因原告於公司LINE群組發生齟齬（下稱系爭事件），被告於105年4月16日以原告對公司長官有不敬之情事對原告記大過一次，並命原告轉調被告之台南分公司，於105年4月19日生效（下稱系爭調職）。

原告乃於105年4月20日發函表示不同意及向高雄市政府勞工局（下稱勞工局）申請勞資爭議調解等語，兩造於105年4月27日調解不成立。

被告對原告之調動，係因被告之總經理甲○○覺得受辱，然原告於LINE群組之發言並非針對甲○○，亦無侮辱之意，縱認構成侮辱，被告既已將原告記大過以為懲處，竟以相同事件將原告調職，實為二次處罰。

且被告所為調職，未考量原告及其家庭之生活利益、亦未對原告須至台南分公司上班給予必要協助，違反勞動基準法（下稱勞基法）第10條之1規定，原告即於105年4月29日寄發存證信函通知被告，依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約。

原告既已終止勞動契約，被告嗣後以原告曠工為由而終止兩造勞動契約，自屬違法而不生效力。

（二）就原告一日工作超過8小時或假日值班之部分，無論是正常班或是值班，工作內容均為銷售車子，故原告實際上係延長工時、並於假日工作，依勞基法第24條、第39條規定，被告應給付原告加班費及休假應加倍發給之工資。

被告按月給付原告之薪資中，代扣勞保、代扣健保費用，係原告自行負擔部分，僅由投保單位即被告負責扣繳；

另扣繳稅額部分，亦屬被告代原告扣繳，性質上均屬薪資之一部，故原告計算加班費、資遣費之薪資基礎，應係薪資單上實領薪資加計各月扣繳稅額、代扣勞保、健保費用之總和，則原告自104年11月至105年4月間之平均薪資應為53,837元（本院三卷第140頁），則據以計算原告時薪應為224元（計算式：53,837元/30/8=224，元以下四捨五入），並按原告值班時間，以假日工資加倍給付，高於8小時部分，2小時內按上開時薪1.33倍計算，第3小時按時薪224元之1.66倍計算，被告應給付原告之加班費合計677,371元（本院卷第142-150頁）。

（三）依勞基法第14條第4項準用第17條、勞工退休金條例第12條規定，被告應給付原告資遣費。

以原告任職年資為6年10月，請求被告給付資遣費為183,943元【計算式：53,837元×（3+5/12）＝183,943元，小數點以下四捨五入】。

以上合計被告應給付原告861,314元。

為此，依勞基法第14條第6款、第17條、第24條、第39條及勞工退休金條例第12條規定，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告861,314元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

三、被告則以：

（一）被告業已訂定奧迪南部汽車股份有限公司工作規則（下稱系爭規則），規定被告得因企業經營上之需要調整員工之工作地點。

系爭事件之經過，乃因被告總經理甲○○於105年4月13日見展場外停放他牌轎車一輛，因被告銷售知名之奧迪汽車，於展廠外停放他廠牌汽車，有損被告公司形象，況德國奧迪總公司預定於105年4月21日派員至被告展場進行稽核，為避免除草、環境清潔工作損害到客戶或第三人車輛，甲○○乃請值班銷售顧問在LINE群組詢問該車車主為何人，詎料原告回覆語句竟表示不服主管該等要求，並暗示主管係為逢迎拍馬屁才做出移車之要求，已屬對於被告主管之重大侮辱行為，構成勞基法第12條第1項第2款、系爭規則第11條第1項第2款、第43條之解職事由。

惟被告考量驟然解職恐對原告生活產生重大影響且原告任職甚久，因而僅對原告記過並為系爭調職處分，將工作地點由高雄總公司調往台南分公司，至於工作內容、職位、薪資，均無不利益之變更，是系爭調職應為合法。

（二）原告未依調職命令至台南分公司報到，且未先循行政救濟、司法訴訟或團體協議等方式保障權益即拒絕向被告提出勞務給付，連續3日以上未至被告公司高雄總公司或台南分公司上班，被告公司於105年5月9日寄發存證信函通知原告依勞基法第12條第1項第4、6款規定解職，自屬合法，且無庸給付資遣費。

（三）縱認被告應給付資遣費，亦應以原告投保金額每月43,900元為計算基礎，故原告依法僅得請求149,991元之資遣費【計算式：43,900×0.5×（6+5/6年）＝149,991元】。

至加班費部分，原告職稱為銷售顧問，工作目標著重在銷售業績，被告不會要求每日工作時間應達8小時，或要求在外與客戶洽談生意之銷售顧問返回公司打卡，且原告從未依據系爭規則第23條規定之程序填寫加班單，自不得請求加班費。

另被告值班表僅為表定上班時間，而非實際值班總時數，值班之銷售顧問臨時有在外接洽客戶之需要，或有身體不適、突發狀況無法留在展示中心待命，均得與在場值班之銷售顧問進行協調暫時離開或請他人到場支援，故原告不得以表定上班時間作為其有加班之依據。

退步言之，原告縱有加班，原告除受領基本底薪外，另有高額之「單台(汽車)成交獎金」、「單月累台(汽車)獎金」及依點數多寡再領取數額不等之「年終獎金」，即包含對於銷售顧問所付出心力、時間之慰勞及報酬，亦即已包括加班費在內，自不得再請求加班費。

又被告就銷售顧問之上班時間採取排班制，每位平均月值班日數為7至10天，故縱使原告於星期六、日值班，亦非屬於例假日、國定假日或特別休假工作，而是自己與業務部主管事先討論安排之「值班日」，況且值班之銷售顧問有較多機會最先與前來展示中心看車之客戶達成交易，並因而獲得銷售業績及獎金，則原告於值班日於展示中心待命自不得請求假日工作加倍工資等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、不爭執事項：

（一）原告自98年7月起受僱於被告公司，擔任銷售顧問。

（二）被告公司於105年4月16日以KKS-0416號公告原告對公司長官有不敬之情事，記大過一次，另於同日公告原告自105年4月19日起轉調被告之台南分公司，於105年4月19日生效。

（三）兩造於105年4月27日經勞資爭議調解不成立。

（四）原告於105年4月29日委由律師寄發高雄地方法院郵局684號存證信函通知被告依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，並經被告於105年4月29日收受在案（二卷第88頁）。

（五）被告於105年5月9日寄發華夏路郵局95號存證信函通知原告依勞基法第12條第1項第2、4、6款規定終止兩造間之勞動契約，並經原告於105年5月10日收受在案（二卷第88頁）。

（六）依被告班表所列載值班時間，平日早班為早上8點30分至下午4點；

晚班為下午4點至晚上10點。

星期六之表定值班時間為早上8點半至晚上10點。

星期日及國定假日之表定值班時間為早上9點至晚上10點。

（二卷第132、133頁）

（七）原告之薪資資料中，每月由被告代為扣繳之「扣繳稅額」、「代扣勞保」、「代扣健保」，僅由被告自原告應領得之薪資中代替原告繳納，自均應計為原告領取之薪資（一卷第175頁）。

五、本件之爭點：

（一）系爭調職有無違反勞基法第10條之1規定？是否合法？原告依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，是否合法有效？

（二）被告依勞基法第12條第1項第4、6款規定事由解雇原告，是否合法有效？

（三）原告請求被告給付資遣費，有無理由？原告之平均工資為何？得請求之資遣費金額為何？

（四）原告請求被告給付平日加班費、假日及國定假日工作之加倍工資，有無理由？金額為何？

六、得心證之理由：

（一）按民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，而主張法律關係存在之當事人，就法律關係發生須具備之特別要件，負舉證責任，主張法律關係變更或消滅之當事人，變更或消滅所須具備之特別要件，負舉證責任，此舉證責任分配原則。

本件原告既主張被告有對其違法調動職務，而符合勞基法第14條第1項第6款所定不經預告終止勞動契約之情形，依上開法律規定之說明，自應由原告就該等有利事實負舉證責任。

（二）按關於勞動關係領域內，為求經營之效率，有必要將勞動條件及服務規律的契約內容予以統一化、定型化之方式來處置，工作規則即係雇主為了實現企業營利之目的，對於所僱用之勞工，制定統一之勞動條件及服務規律以維持企業內部秩序。

依我國現況而言，勞工與雇主間之勞動條件依雇主所訂之工作規則所規定之內容而定，已成為勞工與雇主間合意之一種事實上習慣，除非勞工有反對之意思表示，否則工作規則之內容即轉化成為勞動契約內容之一部分，有拘束勞工與雇主雙方之效力。

按「勞工在訂定勞動契約時，就調職已有默示合意時，於合理範圍內，雇主仍有調職命令之權限。

而在現代勞務關係中，雇主就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之工作規則，俾受僱人一體遵循。

該工作規則除違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。

又……如工作規則訂有勞工須遵守雇主調職命令之條款者，應認勞工在訂定勞動契約時，已有接受雇主調職之默示合意」。

且按勞動契約係繼續性契約，雇主基於企業經營之需要，調整勞工之職務，在所難免，如要求雇主行使調職命令權，均必須得到每個勞工之同意，將妨礙企業之存續發展、雇主之人力運用，進而影響全體勞工之職業利益，是雇主基於企業經營上之需要調動勞工工作，如新工作為勞工技術體能所能勝任，其工資及其他勞動條件又未作不利之變更，自應認並未違反勞動契約之本旨。

故為維護事業單位營運及管理並本勞資合作之精神，應認雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限。

又勞動契約乃民法僱傭契約之社會化，依勞動契約行使權利、履行義務，仍有民法第148條規定之適用，亦即應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。

為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒或報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制。

按勞基法第10條之1規定：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。

但法律另有規定者，從其規定。

二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。

三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。

四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。

五、考量勞工及其家庭之生活利益。」

（即所謂調動五原則）明揭斯旨。

是判斷系爭調動有無違法，自應就上述原則為綜合之考量。

（三）查被告就勞資雙方之權利義務，業已訂定系爭規則，並經高雄市政府101年10月17日高市府勞調字第10137133200號函准予核備在案，有該函文及系爭規則在卷為憑（二卷第50-76頁），且據證人即被告總經理甲○○於本院審理中證述：工作規則向勞工局報備後，有令各部門主管告知，另有印製員工手冊，並已發放等語明確（二卷第34- 35頁），可認系爭規則已經被告公告，本件兩造已不爭執原告自98年6月間任職於被告處，迄今已有6年餘，就系爭規則自難委為不知。

參諸上開法律之說明，系爭規則既被告公告實施，自為原告與被告間勞動契約之一部分，原告即應受其拘束。

而按系爭規則第14條第1項約定：「本公司因企業經營上需要，於不違反勞動契約，且對員工薪資及其他勞動條件不作不利之變更，得依員工之體能及技術調整員工之職務或工作地點，其年資合併計算」(二卷第54頁)。

依上開實務見解及系爭規則，可知原告於98年7月到職時，即已有未來願接受被告調職之默示同意，被告所為系爭調職，本屬依兩造勞動契約約定為被告之權利，暨原告身為勞工應遵守之契約義務。

除有違法調職情形外，原告自均應遵守。

經查：1.經查，系爭事件之經過，已據證人甲○○於本院證稱：105年4月13日約下午2時30分，因為奧迪原廠要來公司稽核，前一天我們有在工作群組發通告請員工將車移開，以利請園藝公司做整潔的工作，當日伊看到門口停有一台TOYOTA廠牌的車子，伊詢問該車為何人所有，當場沒有人知道，伊就請當日值班之銷售人員蔡嘉倚在LINE群組發通知，請該車車主來移車，這是一件很簡單的例行公事，且跟重要的原廠稽核工作有關，原告竟就在群組裡面回覆說事情有大是大非，他媽的等話語，還說拍馬屁等，已嚴重影響到公司的管理制度，並影響到伊之領導統御工作及公司氛圍，經被告主管內部討論並向董事長報備，因本件事非常嚴重，本來要解職，考量原告之前談到其妻子身體微恙，被告始改採取記過及系爭調職處分，給原告一次機會，且因伊希望原告在台南分公司好好發揮，不希望這件事情傳開，讓台南分公司員工傳述原告是因被處罰而調職，為了保護原告，伊才在調職公告上寫說是因「業務需要」而調職等語明確（二卷第32、36頁）；

核與卷附LINE對話紀錄內容（一卷第8頁）顯示訴外人蔡嘉倚先於群組上傳一輛TOYOTA廠牌車號000-0000號汽車之照片，並詢問：「總經理問，知道是誰的嗎？請車主移一下!謝謝」、訴外人黃冠量回覆：「榮嫂的」、「等等回來馬上移」，原告即回覆：「事情是大是大非，不是誰再問，真他媽夠了！」訴外人劉進強詢問：「怎麼了」，訴外人陳銘順回覆：「沒事，有人亂停車」，原告竟再發言表示：「拍馬」、「屁」、「我不喜歡」等情吻合。

且被告管理部亦確實於105年4月16日以KSS-0416號公文公告高雄業務部銷售顧問乙○○懲處案，說明原告於105年4月13日下午16時45分許在公司設立群組內公然挑戰公司規定，對長官不敬，記大過一次；

復發布原告調職案，說明「因業務需要從（西元）2016年4月19日起轉調台南分公司擔任銷售顧問」，有該2份通告在卷可憑（一卷第9、10頁）；

另被告公司確實經排定於同年4月21日接受經銷商稽核，亦有電子郵件附卷為憑（一卷第161頁），與證人甲○○所證情節吻合，堪信甲○○證詞可採。

則系爭調職原因乃因上開105年4月13日原告於被告LINE群組所為發言而致，亦堪認定。

2.原告雖主張其上開LINE群組之發言，並非侮辱甲○○，且系爭調職不合法云云；

惟按勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞動關係本即具有高度從屬之特徵，參酌勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，該等從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬，勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，組織上之從屬性乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定，凡此均屬雇主為承擔企業營運成本及追求利潤，對勞工所為管理監督之必要下，勞工身為勞務之提供者，所應盡之忠實、服從義務。

查系爭事件發生後，被告公司內馬上有員工向甲○○反應在公司上班需要戰戰兢兢，在群組發個事項就會被說拍馬屁，做其他事也怕被資深員工說批評拍馬屁，新進員工在聊天時會跟主管或向甲○○反應，確實已影響公司之工作氣氛等情，已據證人甲○○證述無訛（二卷第40頁）。

衡以現今商業社會，各種銷售行業蓬勃發展，為求市場最大化，銷售業務不僅以追求業務員個人高額業績為目標，組織戰、團體戰、各銷售點業績競賽、評比等方式亦為銷售業者經營銷售業務之常態方式，被告以汽車銷售為業，並銷售國際知名品牌之汽車，在此等經營模式之運作下，團隊工作之向心力、和諧度，對組織銷售能力、人員管理自仍產生直接之影響。

此由證人甲○○就此亦證稱：我們的銷售是打組織戰、團體戰，工作團隊整體氣氛和諧非常重要，伊身為總經理，每月仍須對公司負責一定之業績數量，不允許團隊有這樣的氣氛存在，影響銷售業績及工作等情益明（二卷第40頁）。

原告身為被告組織一員，基於前開勞動關係之從屬性，本應服從被告組織命令及上級長官指揮監督。

而參以系爭事件之移車原因乃因被告為配合奧迪總公司之經銷商稽核，於前置流程須由園藝人員進行環境作業而有移車必要，該等移車確實為甲○○基於受稽核之前置作業進行必要，而指示訴外人蔡嘉倚為之，蔡嘉倚進而依指示於群組中表明為總經理詢問並請移車等內容，難認有何違背事理之處，更非針對原告為任何言語攻擊，且該等汽車非原告所有，已據證人甲○○結證屬實，此事本與原告無關，然原告竟於LINE工作群組中回覆上開顯然不滿之措詞用語，使用「真他媽夠了」此等謾罵用語，進而批評此等行為為「拍馬屁」，而對甲○○指示蔡嘉倚進行之業務為負面批評，已影響工作群組內造成員工彼此間信任度及和諧，就此等與工作有關且並未顯然違法或有侵害權益之移車業務，原告任意為批評、謾罵之發言，不僅造成蔡嘉倚之不悅，影響同事情誼，更已造成其他工作同仁於工作群組發言或完成組織交辦業務過程中，擔心可能引致其他類似批評，而生工作團隊中之信任壓力、危機，縱原告此部分發言乃針對蔡嘉倚而為，並非針對甲○○個人，然以組織內指揮監督、領導統合以追求利益、績效最大化之功能以觀，如任令組織成員對工作事務為個人情緒性之發言或批評，亦將導致指揮監督命令難以落實運作，甲○○之組織領導亦將難以取信同一工作處所之其他員工，進而影響團隊士氣及被告公司高雄營業處之銷售營運，被告基於此等考量，而將原告調職台南分公司，有其正當性，而為基於企業經營上所必須，且難認有不當動機及目的。

且系爭調職之工作仍為銷售顧問，工作內容並無變動，自亦為原告體能及技術可勝任，且被告亦會發給交通津貼，工資及其他勞動條件，亦難認有何不利之變更，且衡以被告公司下轄單位有台南分公司、高雄營運處、岡山鈑噴廠，有證人甲○○證詞可憑（二卷第33頁），系爭事件發生於工作群組中，已為高雄營業處員工所知悉，參諸上開團隊士氣、指揮監督因素，原告確不適宜再續留該工作地點，而以台南分公司得提供相同性質之工作內容，且以台南市、高雄市相鄰縣市，交通車程得一日往返，當無過遠問題，況系爭事件尚乏證據認定係因被告有何管理不當所引致，可認係原告個人單方行為所生，原告予以調動至最近之相同內容工作職位，且未減少其薪資，已認最大考量原告及其家庭之生活利益，是則系爭調職，基於被告營運必要、兩造間勞動契約權利義務、從屬性結構、勞工服從指揮監督之契約忠實義務、誠信原則等，認應無違法不當。

3.原告雖主張被告既已記大過警告，即不得再行調職云云。

惟按系爭規則第43條規定，被告為激勵士氣，確保工作精進，得視員工表現辦理員工獎懲及升遷（二卷第65頁），被告就原告上開行為予以記大過，核屬依系爭規則所為懲罰。

至系爭調職固同因系爭事件而起，惟乃因考量系爭事件過後對高雄營業處團隊工作士氣之影響、監督管理之效益，而認原告不適宜再繼續留任於原工作單位，而予以調職，為基於被告企業經營所必須，已如前述，難認屬於雇主之懲罰手段。

原告主張系爭調職性質上為懲戒，進而主張為雙重處罰，尚難逕採。

從而，系爭調職尚難認有何違法，自難認屬「違反勞動契約或勞工法令」之情事。

原告主張系爭調職違法，依勞基法第14條第1項第6款終止兩造勞動契約，自屬無據，即不生終止效力。

（四）按「勞工有下列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：...六、無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者」，勞基法第12條第1項第6款定有明文。

次按所謂「繼續曠工」係指職工實際應為工作之日，無故繼續不到工者而言。

經查：原告自承於105年4月18日上午10時得知系爭調職，有高雄府北郵局000035號存證信函在卷為憑（一卷第11頁）。

且原告於休假結束後，於105年4月22日係前往高雄營業處服勞務，惟其打卡單、請假單已移至台南分公司，亦已據原告於存證信函中自承無訛，有高雄地方法院郵局000635號存證信函覆卷可稽（一卷第13頁），更證原告自105年4月22日起並未依系爭調職內容，前往台南分公司履行勞務，難認有到工之事實，且原告自105年4月22日起迄至105年4月30日止，均無打卡記錄，有其打卡單在卷可稽（一卷第206頁），佐以本件原告自始拒絕被告之系爭調職，更難認原告有至台南分公司履行勞務之意願，惟系爭調職尚屬合法，已如前述，原告自應受其拘束，並應前往新職地點打卡工作。

綜上已可認原告拒絕合法之系爭調職，無正當理由繼續曠工達3日以上，被告進而寄發存證信函，依勞基法第12條第1項第6款終止兩造間之勞動契約，經原告於同年5月10日收受等情，亦為兩造所無爭執，被告終止勞動契約自屬合法有效。

（五）按依勞基法第12條或第15條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，勞基法第18條第1款定有明文。

次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。

則依該條文義內容觀之，勞動契約依勞基法第12條終止時，當無資遣費可資領取。

本件兩造間之勞動契約既經被告依勞基法第12條第1項第6款予以終止，已如前述，則原告請求被告給付資遣費，即無理由。

（六）按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。」

勞基法第24條第1款定有明文。

按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」；

「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」；

「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」

，勞基法第24、36、37至39條分別定有明文。

而假日加班與平日延長工作時間均係於正常工作時間之外增加工作時間，兩者性質相同，故假日工作應加倍發給之工資，仍應以平日工資額為加倍給付標準。

復按中華民國開國紀念日(1月1日)、和平紀念日(2月28日)、革命先烈紀念日(3月29日)、孔子誕辰紀念日(9月28日)、國慶日(10月10日)、先總統蔣公誕辰紀念日(10月31日)、國父誕辰紀念日(11月12日)、行憲紀念日(12月25日)、勞動節(5月1日)、中華民國開國紀念日之翌日(1月2日)、春節(農曆正月初一至初三)、婦女節、兒童節合併假日(民族掃墓節前一日)、民族掃墓節(農曆清明節為準)、端午節(農曆5月5日)、中秋節(農曆8月15日)、農曆除夕、台灣光復節(10月25日)等假日分別為勞基法第37條所稱之應放假之紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，勞基法施行細則第23條亦有明文。

又按工作時間係以到達工作現場報到時間為開始，且其工作時間應包含待命時間內。

經查：1.被告就其銷售顧問，均排定有值班表，平日分為早班、晚班，星期六、日、國定假日、紀念日等放假日則為單班，有兩造所無爭執之值班表在卷可稽（一卷第32-91頁）。

次查該經排定為值班人員者，其工作內容為須在櫃檯裡面等客人來，對客人解釋、說明待銷售車輛，如有老客戶到場與之寒暄，如無顧客到場，可以準備自己的資料或研讀相關汽車銷售文件，在營業處待命等語，有證人甲○○證詞可憑（二卷第39頁）。

可認經排定值班之人員，係在被告之銷售展場等待客戶上門時給予服務，需於排班時間內在銷售現場值勤，自非其休息時間，自均應認屬加班時間已明。

2.被告雖辯稱未要求其銷售顧問實際之工作時間云云，惟原告之職務既為銷售顧問，從事客戶服務即為其工作內容，未達成被告所稱工作目標著重在銷售業績，原告等銷售顧問於上班打卡後，衡情亦當投入相當時間精力從事顧客服務、車輛介紹、與顧客交流分享意見等事宜以求成交車輛，況被告亦確實備有打卡單，管理原告之出勤，原告於打卡上班即應認從事工作，參以原告於100年至105年4月19日之間，除排定休假及假日值班無庸打卡而以「值班」註記代替外，其他日期亦確實亦於早上8點30分前打卡到班，另參以原告於上開期間亦確實自被告處領得如附表所示之實發薪資，有薪資資料在卷可憑（二卷第111-115頁）其薪資金額已超逾基本底薪甚多，更可認原告確實努力工作從事客戶服務而增加銷售業績。

被告辯稱雖有排班，原告每日實際工作時數均未達8小時等情，未再提出其他有力事證，即無可採。

又證人甲○○雖證稱經排定值晚班者，早上可以不用到營業處等語（二卷第39頁）；

惟核諸原告之打卡記錄，縱經排定為平日之晚班值班，當日、翌日早上亦均有打卡到班記錄，顯見被告並未因員工值晚班而給予當日早班不用到場或翌日補休，證人甲○○此部分所證，難認可採。

則本件應認原告於值晚班當日，早上亦有正常上班，其值晚班當日，應有延長工時至當日晚間10許之事實，已堪認定。

3.證人甲○○雖又另證稱：銷售顧問如果值班，可以隔天排休將值班時數補回來，汽車銷售業界都是彈性休假等語（二卷第41頁），惟按勞基法第84條之1規定，監視性、間歇性或其他性質特殊之工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制；

但是否屬於該條所稱性質特殊之工作者，以經中央主管機關核定公告者為限，非勞雇雙方得視工作性質任意約定，此觀該條第1項規定自明。

原告所從事之汽車銷售工作，無經公告屬於適用勞基法第84條之1之場所及人員，則兩造所訂立之勞動契約，更無該規定之適用。

被告自不得任意挪移其銷售顧問之工作時間，以彈性休假方式規避於例假日、國定假日或晚班時間加班應給付加班費之責任。

被告此部分所辯，乃屬無據。

4.被告雖又辯稱原告未依據系爭規則第23條規定之程序填寫加班單，自不得請求加班費云云。

惟被告之銷售顧問需輪值排班，且早晚班之分配是業務人員跟業務主管自行討論，再請業務助理打出值班表等語（二卷第41頁），佐以卷附值班表之內容（一卷第32-92頁），被告之汽車銷售顧問值班已成固定工作常態，此部分因輪值排班而增加之工作時數已屬固定模式且為被告所明知，且為被告為增加與客戶接觸之機會而延長營業時間，因而給予之工作要求，本件縱未填寫加班單，然被告既已對該等值班有所知悉，並經公告值班表而令所屬銷售顧問依表值班提供勞務，自應認屬被告業已知悉且經徵得勞工同意而為加班，被告自不能事後再執系爭規則之上開規定拒付加班費。

被告此部分所辯，乃屬無據。

5.按勞動基準法之訂立，旨在就涉及勞雇權義關係之勞動條件為最低標準之限制，若勞雇雙方於勞雇關係存續中，另經達成合意之勞動條件，不違背勞動基準法中關於勞動條件最低標準之限制，且對勞工係屬有利者，亦應認已屬勞動契約內容之一部分，而有拘束勞雇雙方之效力，方符貫徹保護勞工之原則。

次按勞基法第21條第1項規定：工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。

而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。

故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於法定基本工資及據以按勞基法所核算之加班費、假日工資，此種工資協議方式不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工付收受，勞工不得於事後反於契約成立時之合意，再行依勞基法請求更高之金額。

經查，汽車銷售業界，其銷售業務之薪資結構，乃須按工作天數輪值排班，未另外給與加班費用，每月給與業務員之薪資即包含該業務員因輪值之工作時數等情，已據證人甲○○證述明確。

是以原告之月薪總額已含其值班時數在內，原告於同意擔任汽車銷售顧問之際，對於此等計薪方式，自應認業已同意。

此等計薪方式，果未低於勞基法所定最低勞動條件限制，甚至優於勞基法之最低工資保障，自應拘束兩造。

6.按所謂計算加班之每小時工資，所依據之「平日工資」，係指勞工在每日正常工作時間內所得之報酬。

則本件依上開業界慣例、原告任職時之認知及兩造約定，被告發給之薪資已含原告一般輪值、例假日及國定假日值班之工資、加班費，原告以其實際領薪資（含加班費、假日工資）計算其每小時工資，即有違兩造間之約定，自非可採。

本件應依上開法律見解，計算被告依該等業界慣行而與原告約定之給薪方式，所給付之薪資是否低於勞基法最低薪資標準，如超逾者即有利於勞工，原告不得再違反勞動契約之約定另為請求，如有不足者，自應由被告補足最低金額，始符法制。

茲按原告請求之月份，並按當時勞基法授權行政院勞工委員會（現已改制為勞動部）所核定最低基本工資，按每月30日、每日8小時核算之平日每小時工資，如附表一所示。

暨按該時薪金額，依原告所主張日期之值班情形加以計算法定應給加班費、假日工資金額，各如附表二（A）欄位所示，並加計如附表一所示當時最低基本工資，即為被告依勞基法規定應發給原告之該月工資最低標準，各如附表二（B）欄位所示。

而查被告實際發給原告之薪資，均按月由被告代為扣繳「扣繳稅額」、「代扣勞保」、「代扣健保」，係被告自原告應領得之薪資中代替原告繳納，自均應計為原告領取之薪資，為兩造所無爭執，是依原告薪資資料記載（二卷第111-115頁），原告如附表所示各月之實領薪資資料應如附表三（C）欄位所示金額。

經核對各月附表二（B）、(C)欄位之差額，認被告短發之加班費、假日工資金額合計30,274元，至其餘月份，被告實際發給之薪資均高於勞動基準法所定最低基本工資標準，原告自無由再為請求。

七、綜上所述，系爭調職應屬適法，原告據以終止勞動契約，於法未合，被告以原告無故曠職達連續3日以上，依勞基法第12條第1項第4款之規定終止兩造勞動契約，則屬合法並生終止之效力，原告自不得請求被告給付資遣費。

另兩造按其汽車銷售業之特殊性，另為約定之勞動條件及薪資給付方式，經依原告實際於平日延長工時之時數、假日及國定假日、紀念日等放假日工作之時數暨延長工時時數，按勞基法最低勞動條件計算結果，被告短發30,274元。

從而，原告訴請被告給付原告30,274元及自起訴狀繕本送達翌日（即105年6月3日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，乃有理由，應予准許，逾上開金額範圍之請求，於法無據，應予駁回。

本件判命被告給付之部分，既未逾50萬元，爰依職權宣告得假執行。

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
勞工法庭法 官 黃苙荌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
書記官 陳仙宜
附表一：各時期最低基本工資及計算加班時薪之平日每小時工資
附表二：法定最低加班費及假日工資暨被告實發工資計算表