臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,105,訴,1001,20170517,2

臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第1001號
原 告 合作金庫資產管理股份有限公司
法定代理人 彭致誠
訴訟代理人 孫聖淇
周子幼
吳萱誼
被 告 邱顯在
訴訟代理人 邱建豐
被 告 林桃
王秀玉
共 同
訴訟代理人 王仁聰律師
田崧甫律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106年4月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

臺灣高雄地方法院一○四年度司執字第九六九六號清償票款強制執行事件於民國一○四年十二月二十一日所製作之分配表中，其中次序六「被告王秀玉第二順位抵押權執行費分配金額新臺幣捌仟元」；

次序七「被告邱顯在第一順位抵押權之利息超過新臺幣貳拾貳萬伍仟元」；

次序八「被告王秀玉第二順位抵押權債權原本新臺幣壹佰萬元、利息新臺幣柒萬捌仟玖佰零肆元」部分，均應予剔除，重新製作分配表。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告邱顯在負擔十分之一、被告王秀玉負擔十分之四、被告林桃負擔十分之二，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債權人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或受通知有反對陳述情形日起十日內向執行法院為起訴之證明，否則，其聲明異議視為撤回（最高法院98年度台上字第1730號判決意旨參照）。

查被告林桃因積欠花旗商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）債務，經花旗銀行取得執行名義而聲請對林桃所有坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）強制執行，為臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院以104年度司執字第9696號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，嗣原告亦對林桃所有系爭土地聲請強制執行經併入系爭執行事件執行，原定於民國105年1月20日就拍賣系爭土地所得價金實行分配，原告於104年12月28日收受分配表（下稱系爭分配表），於105年1月18日聲明異議，並於同年1月29日提起本件分配表異議之訴，此經本院依職權調取系爭執行事件全卷核閱無訛，合於強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段之規定，徵諸上揭說明，原告提起本件訴訟，於法尚無不合，先予敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：伊為林桃之普通債權人，因林桃前以其所有之系爭土地於89年2月3日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）900,000元之普通抵押權予被告邱顯在（下稱系爭A抵押權），復於90年7月27日設定擔保債權總金額1,000,000元之最高限額抵押權予被告王秀玉（下稱系爭B抵押權），嗣經以3,175,000元拍定並作成系爭分配表欲實施債權分配。

邱顯在、王秀玉係於系爭土地拍定後始提出借據等文件聲明參與分配，雖分別獲分配1,603,356元、554,529元，然系爭A、B抵押權所擔保之債權並不存在，應予剔除，況縱認系爭A抵押權所擔保之債權存在，惟邱顯在所得受分配之債權利息就逾5年部分已罹於時效，伊得代位債務人林桃主張時效抗辯，而亦應自系爭分配表剔除等語。

為此，爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟。

並聲明：系爭執行事件104年12月21日之系爭分配表，次序5邱顯在所分配之第一順位抵押權執行費7,200元、次序6王秀玉所分配之第二順位抵押權執行費8,000元、次序7邱顯在所分配之第一順位抵押權本金900,000元、利息703,356元，次序8王秀玉之第二順位抵押權本金1,000,000元、利息78,904元，均應自系爭分配表中剔除，並重新製作分配表。

二、被告則以：㈠被告邱顯在：林桃於89年1月間向伊表示要借款900,000元，並願提供系爭土地予伊設定抵押權，伊評估後認系爭土地足供債權之擔保，遂於89年2月1日自伊胞弟邱建豐之第一商業銀行帳戶（下稱系爭帳戶）提領現金900,000元，至高雄市三民區九如一路林德良代書事務所交付現金予林桃，並同時辦理抵押權設定登記事宜。

伊確有借款900,000元予林桃，系爭A抵押權所擔保之債權確屬存在。

又時效消滅之抗辯，屬債務人一身專屬之權利，債務人若無抗辯，後順位債權人自不得主張等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告林桃、王秀玉：林桃係王秀玉之大姑，林桃於86年6月間獲悉王秀玉所有坐落雲林縣○○鎮○○段00000地號土地之建物將被雲林縣政府徵收而可獲得補償金約1,000,000元，遂分別於86年6月26日向王秀玉借款930,000元、86年7月9日借款70,000元，兩次皆由林桃至王秀玉位於雲林縣○○鎮○○里0鄰○○00號之住家，由王秀玉交付現金予林桃，嗣因林桃迄未清償，遂提供系爭土地以為擔保而設定系爭B抵押權，故系爭B抵押權所擔保之債權確屬存在等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠林桃以其所有系爭土地於89年2月3日設定系爭A抵押權；

再於90年7月27日以系爭土地設定系爭B抵押權。

㈡林桃因積欠花旗銀行債務，經花旗銀行向高雄地院聲請強制執行，經該院以系爭執行事件受理在案。

原告及邱顯在、王秀玉均為系爭執行事件之債權人。

㈢系爭土地經以3,175,000元拍定，邱顯在、王秀玉於系爭執行事件分別獲分配1,603,356元（執行費7,200元）、554,529元（執行費8,000元）。

原告對林桃主張之1,500,000元債權則未獲任何清償。

㈣倘認原告得代位林桃對邱顯在主張時效抗辯，則系爭分配表次序7第一順位抵押權之債權利息金額應為225,000元。

四、本件爭點：㈠系爭A、B抵押權所擔保之債權是否存在？㈡如認系爭A抵押權所擔保之債權存在，則原告代位林桃就系爭分配表次序7邱顯在之第一順位抵押權債權利息主張於超過5年之利息部分已罹於時效而不得列入分配，有無理由？㈢原告訴請剔除系爭分配表次序5邱顯在所分配之第一順位抵押權執行費7,200元、次序6王秀玉所分配之第二順位抵押權執行費8,000元、次序7邱顯在所分配之第一順位抵押權本金900,000元、利息703,356元，次序8王秀玉之第二順位抵押權本金1,000,000元、利息78,904元，並重新製作分配表，有無理由？

五、本院之判斷：㈠系爭A、B抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。

又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

故當事人倘主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。

本件原告主張系爭A、B抵押權所擔保之債權均不存在，則依前揭規定及說明，應由被告就該債權確屬存在，及該債權為系爭A、B抵押權所擔保之有利於己之事實，負舉證責任。

雖林桃、王秀玉辯稱本件係債權人起訴主張債務人與他債權人經登記之抵押權及抵押債權不存在，非債務人否認債權人聲明參與分配之債權存在而對債權人提起分配表異議之訴，應由原告就上開事項負舉證責任云云，徵諸前揭說明，自無足採。

⒉關於系爭A抵押權所擔保之債權部分：邱顯在主張系爭A抵押權係為擔保伊對林桃之900,000元借款債權，業據提出立約日期89年2月1日之借據、系爭土地抵押權設定契約書為憑（本院卷第14至16頁），又該款項係於89年2月1日自邱建豐之系爭帳戶提領現金，亦有系爭帳戶存摺封面暨內頁交易明細影本附卷為證（本院卷第72頁），且經邱建豐到庭陳稱其與邱顯在共同經營公司，大額資金係使用系爭帳戶進出調動，林桃確有向其胞兄借款之事實等語在卷（本院卷第95頁背面），復經證人林德良於本院證稱：系爭A抵押權係伊事務所辦的，林桃與邱顯在間之借款係在伊事務所交付900,000元現金，交付現金日期與借據上日期應該是同一天等語（本院卷第150至151頁），是林桃與邱顯在於89年2月1日確有900,000元借貸意思表示之合致及借款之交付，堪以認定。

原告雖以上開借據係記載「借款利息為年利率5％，按月給付」（本院卷第16頁），與系爭土地抵押權設定契約書係記載「利息按中央銀行核定放款利率計付」（本院卷第14頁）不符，而認系爭A抵押權所擔保者應非該借據所載之債權云云，惟證人林德良就此部分係證稱：當時利率自由化了，故抵押權設定契約書是記載依照中央銀行核定放款利率，由當事人自行約定，如私契像是借據即約定為5％等語（本院卷第150至151頁）。

況稽之該借據與系爭土地抵押權設定契約書除利息之記載略有差異外，債權金額、借款期間、遲延利息、違約金均屬一致，而邱顯在確有交付900,000元現金予林桃並設定系爭A抵押權以為擔保一節，復據證人林德良證述明確，是原告上開主張，自無足採。

至原告另爭執邱顯在逾15年迄未向林桃追討債權亦迄未執行拍賣抵押物受償，而認系爭A抵押權所擔保之債權應不存在云云，惟債權人欲於何時、如何實現其債權，原係債權人之意思自由，自不得以債權人迄未行使其權利即反面推論抵押權所擔保之債權不存在，況依民法第145條、第880條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權雖因時效而消滅，惟於消滅時效完成後5年內，抵押權人仍得就抵押物取償，而邱顯在於系爭執行事件業已聲明參與分配，是原告上開主張，亦不足採。

⒊關於系爭B抵押權所擔保之債權部分：按最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常；

其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可（最高法院86年度台上字第3002號判決意旨參照）。

經查，王秀玉主張系爭B抵押權係擔保伊對林桃之1,000,000元借款債權，固據提出借據、本票、系爭土地抵押權設定契約書、雲林縣政府辦理高速鐵路工程用地徵收土地業主具領補償費聯單及其所有之雲林縣土庫鎮農會（下稱系爭農會帳戶）存摺封面暨內頁交易明細影本附卷為憑（本院卷第20至22、67至70頁），且據證人林煙海於本院證稱：林桃係伊姊姊，王秀玉係伊太太，林桃有向伊太太借錢，時間大約在86年，錢是高鐵徵收的補助款，故伊印象較深刻，當時補助1,000,000元，林桃向伊借930,000元，後來一星期後又向伊太太借70,000元，湊滿1,000,000元，借款約3、4年後，伊因缺錢向林桃索討，惟林桃迄今仍未清償，伊因此設定第二胎即系爭B抵押權，兩次借款均係領出來以現金交付予林桃等語（本院卷第107至108頁）；

又證人林德良於本院證稱：林桃與王秀玉間之借據表格係伊代書事務所的，系爭B抵押權係由伊事務所代辦，但伊未見過王秀玉本人，抵押權設定資料均是林桃交付予伊；

辦理系爭B抵押權時，林桃說是好幾年前的借款，借據雖記載「該款項當日親收足訖無訛」，但債務人之前發生的債務，只要債務人說之前有跟人家借過錢，伊就會請債務人寫這張借據，伊並不清楚林桃與王秀玉實際上之債權債務關係，故本件係設定最高限額抵押權，由債權人與債務人去確定雙方間之債權債務數額等語（本院卷第149至152頁）。

是上開借據簽立日期雖載為90年7月27日，第2條記載「該款項當日親收足訖無訛」，然徵諸王秀玉係在86年6月23日領取上述補償金合計999,901元（本院卷第67至68頁），而系爭農會帳戶係於86年6月26日、同年7月9日各提領930,000元、70,000元（本院卷第70頁），核與證人林煙海、林德良之證述內容相符，應認林桃係在86年間向王秀玉借款合計1,000,000元，惟系爭B抵押權設定契約書所記載之權利存續期間係自90年7月27日起至同年8月26日止，且未載明擔保於系爭B抵押權設定登記前所成立之債權（本院卷第43頁背面），徵諸上揭實務見解，該1,000,000元之借款債權應非系爭B抵押權所擔保之範圍。

㈡原告代位林桃就次序7第一順位抵押權債權利息主張於超過5年之利息部分已罹於時效而不得列入分配，有無理由？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院院69年台抗字第240號判例要旨參照）。

又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。

他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付（最高法院99年度台上字第1107號判決意旨參照）。

次按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；

利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第125條、第126條分別定有明文。

⒉經查，原告對林桃有1,500,000元之債權，而林桃所有之系爭土地經拍定並作成系爭分配表，其中次序7即邱顯在之第一順位抵押權債權利息係自89年3月29日計算至104年11月10日止，有系爭分配表存卷可稽（本院卷第7至8頁），而利息之請求權因5年間不行使而消滅，惟林桃迄未提出時效抗辯，顯係怠於行使權利，原告因保全債權，自得以自己名義，代位林桃行使其權利。

依此，邱顯在所得受分配之利息應為225,000元（計算式：本金900,000元×週年利率5％×5年＝225,000元），惟系爭分配表所列邱顯在得受分配之利息為703,356元，徵諸上開說明，原告代位林桃主張邱顯在就超過5年之利息即逾225,000元之部分應予剔除，不得列入分配，即屬有據，邱顯在辯稱時效消滅之抗辯屬債務人一身專屬權而僅得由債務人行使云云，要無足採。

㈢原告訴請剔除系爭分配表次序5邱顯在所分配之第一順位抵押權執行費7,200元、次序6王秀玉所分配之第二順位抵押權執行費8,000元、次序7邱顯在所分配之第一順位抵押權本金900,000元、利息703,356元，次序8王秀玉之第二順位抵押權本金1,000,000元、利息78,904元，並重新製作分配表，有無理由？⒈按民事強制執行，其執行標的金額或價額5,000元以上者，每百元收7角，其畸零之數不滿百元者，以百元計算，強制執行法第28之2條第1項後段定有明文。

而臺灣高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收額數標準第4條並規定：強制執行，其執行標的金額或價額5,000元以上者，執行費依強制執行法第28條之2第1項原定額數，加徵七分之一。

⒉經查：⑴邱顯在部分：系爭分配表記載次序5邱顯在之第一順位抵押權執行費為7,200元，此係以邱顯在所陳報之債權額900,000元之千分之八據以計算而得（計算式：本金900,000元×0.008＝7,200元，參本院卷第8頁系爭分配表附註欄第5點），而系爭A抵押權所擔保邱顯在對林桃之900,000元消費借貸債權確屬存在，亦經本院認林桃、邱顯在此部分之抗辯為有據，而原告並已代位林桃就系爭分配表次序7邱顯在之第一順位抵押權之利息部分主張時效抗辯即於超過225,000元之利息部分不得列入分配，並經本院認其主張為有理由，均已如前述，依此，原告訴請剔除系爭分配表次序5邱顯在之第一順位抵押權執行費7,200元、次序7第一順位抵押權債權本金900,000元，為無理由，惟就次序7邱顯在第一順位抵押權之債權利息於超過225,000元部分請求剔除，則屬有據。

⑵王秀玉部分：系爭分配表次序6王秀玉之第二順位抵押權執行費8,000元係以王秀玉所陳報之債權額1,000,000元之千分之八據以計算而得（計算式：本金1,000,000元×0.008＝8.000元，參本院卷第8頁系爭分配表附註欄第6點），惟系爭B抵押權所擔保王秀玉對林桃之1,000,000元消費借貸債權並不存在，已如前述，而債權原本既不存在，利息及執行費之請求均失其計算之依據，依此，原告訴請剔除系爭分配表次序6王秀玉之第二順位抵押權執行費8,000元、次序8王秀玉之第二順位抵押權債權原本1,000,000元、債權利息78,904元，並重新製作分配表，為有理由。

六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴，其請求就系爭分配表次序6第二順位抵押權執行費8,000元、次序7第一順位抵押權債權利息超過225,000元部分、次序8第二順位抵押權債權原本1,000,000元及債權利息78,904元應予剔除，並重新製作分配表，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項後段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 林韋岑
法 官 李俊霖
法 官 楊捷羽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 蔡淑貞