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臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第1346號
原 告 蔡美娟
訴訟代理人 洪士宏 律師
蘇辰雨 律師
黃柔雯 律師
被 告 陳安馨
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示房地之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣柒仟陸佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件原起訴時係繫屬於臺灣高雄地方法院，嗣本院於民國105年9月1日成立後，依法改由本院審理，復經兩造於106 年2月23日言詞辯論期日到庭同意由本院審理，本院自屬有管轄權之法院，核先敘明。
二、被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告於民國104 年間買受坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（權利範圍141/10000 ）及其上同段000 建號建物（權利範圍全部）等不動產（下稱系爭房地），並設定第一順位最高限額抵押權予訴外人玉山商業銀行股份有限公司。
詎原告於105年2月17日調閱系爭房地之第一類登記謄本，竟發現系爭房地業遭設定新臺幣（下同）70萬元（下稱系爭債權）之第二順位普通抵押權予被告。
惟兩造素不相識，且無金錢往來，是以系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，又本於普通抵押權之從屬性，系爭抵押權自始欠缺所擔保之債權，自無從成立，而應予塗銷。
為此，爰依民法第767條第1項規定，提起本件訴訟。
並聲明：㈠確認被告就原告所有之系爭房地，擔保債權總金額70萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟曾到場及提出書狀答辯略以：本件原告確有授權第三人吳信瑋向被告借款70萬元，此有第三人吳信瑋提出之原告授權書、印鑑證明可證。
而被確已交付借金款金額70萬元予原告所授權之人吳信瑋完畢，被告亦應負表見代理之授權人責任，並聲明原告之訴駁回等語置辯。
三、被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、本件爭點如下：㈠兩造間有無債權債務關係存在？系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在？㈡原告得否請求塗銷系爭抵押權設定登記？
五、本院得心證之理由：㈠兩造間有無債權債務關係存在？系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在？ ⒈按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。
但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限」，民法第169條定有明文。
惟以本人應負表見代理之責任，必須於該當法律行為發生前或後，有表見之事實存在，且該第三人係善意無過失者，始足當之（最高法院96年度台上字第1051號民事裁判要旨參照。
）⒉原告主張其所有如附表所示之房地，設有系爭抵押權之事實，業據告提出系爭房地之第一類登記謄本為證，堪信屬實。
惟原告主張兩造造素不相識，且無金錢往來，是以系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，爰訴請確認系爭債權不存在，及請求塗銷系爭抵權之設定登記等情，為被告所否認，並前以前詞置辯。
經查：①本件固據被告於本院審理中聲請訊問證人佘立凱（代書，本院筆錄誤繕為余立凱，應予更正），即代原告向被告借款70萬元及設定第二順位抵押權權之人，經證人佘立凱到庭證稱：當初是吳信瑋帶著原告之委託書、權狀、印鑑章、印鑑證明來找伊，說原告需要裝潢，不夠款項想借錢，帶的資料又齊全，所以有承作本案，伊再向被告陳安馨調借七十萬交給吳信緯，撥款出去以後，蔡美娟來說不知情；
伊是原告買房子時賣主之仲介，吳信緯是原告的仲介，才認識吳信緯等語（見本院卷第131頁、第135 頁）。
惟此則經原告否認，並陳稱本件無表見代理，若要成立表見代理，應該至少打電話給原告等語在卷（見本院卷第251 頁）。
本院參酌佘立凱為從事代書業務之人，其於辦理借貸及設定抵押權時，本應謹慎查證借款事實是否確係借款人之真意，於其僅需以電話向當事人查詢，即可得知原告是否確有借款之事實，惟竟疏忽未向原告查證，即認吳信瑋以原告名義前來借款為真實，顯有違反其為代書之專業職能。
則代書佘立凱之未真實查證而誤信吳信緯以原告名義之借款，顯有過失，其過失責任自應由信其審核借出款項之被告同負責任；
則被告就系爭借貸之事實自非可成立表見代理，應無疑義。
②而原告業已就吳信緯偽造原告之授權書、本票，及持原告交付之印鑑章、印鑑證明經代書佘立凱轉向被告借貸70萬元等偽造文書犯行，提起刑事告訴，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官就吳信緯所犯偽造文書等犯行，以107 年度偵緝字第231號、第232號起訴書提起公訴，並經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以107 年度訴字第552 號刑事判決，判處吳信緯犯行使偽造文書罪，處有期徒刑六月、得易科罰金確定在案，有卷附本院依職查詢吳信緯之臺灣高等法院裁判有罪簡列表、高雄地院107年度訴字第552號刑事判決書可稽（見本院卷第399 頁、第401頁至第411頁所示）。
參以吳信緯就前開偽造文書事實，業於偵查及法院審理時坦承犯行，堪信吳信緯確未經原告授權而偽造授權書、本票持向代書佘立凱轉向被告借貸70萬元之事實為真實。
③依上說明，本件純係第三人吳信緯持偽造之原告授權書、本票等偽造之私文書，持向代書佘立凱轉向被告借貸70萬元，並設定系爭抵押權，而代書佘立凱亦未向原告查詢原告是否確有借款之事實，代書佘立凱顯有過失，其過失自應由信其審核借出款項之被告同負責任；
則參諸前開法律規定與最高院96年度台上字第1051號民事裁判要旨所示，原告就系爭借款自無成立表見代理之餘地。
是兩造間應無債權、債務關係存在，即系爭抵押權及其所擔保之債權確係不存在之事實，要堪認定。
㈡原告得否請求塗銷系爭抵押權設定登記？ 按「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權」，民法第860條定有明文。
本件系爭債權暨係第三人吳信緯持偽造之原告授權書、本票，持向代書佘立凱轉向被告借貸及設定系爭抵押權，而第三人吳信緯就前開偽造文書犯行，業經刑事判處有期徒刑六月、得易科罰金確定，及吳信緯已於上開刑事犯行偵查及判決中查坦承在卷，又被告就系爭借貸關係並無成立表見代理之餘地，業據本院說明如前所述。
是原告暨就系爭借貸款項無須負表見代理之授權人責任，則系爭爭抵押權及其所擔保之債權，自屬不成立於兩造之間。
從而，原告訴請確認被告就原告所有之系爭房地，擔保債權總金額70萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在，及被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，於法即屬有據，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
民事第二庭 法 官 柯盛益
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，得於本判決書送達後20日內，以書狀（附上訴理由）向本院提出上訴。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
書記官 黃進遠
附表：
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│抵押標的│高雄市○○區○○段000地號土地，暨同區段000建號│
│ │建物。 │
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│登記所有│所有權人：蔡美娟。 │
│權人 │權利範圍：000地號土地：141/10,000。 │
│ │ 000建號建物：全部。 │
├────┼───────────────────────┤
│ 抵押權 │權利種類：普通抵押權 │
│ │收件字號：仁楠登字第002260號。 │
│ │登記日期：104年12月3日。登記原因：設定。 │
│ │權利人：陳安馨。債權額比率：全部。 │
│ │擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣柒拾萬元。 │
│ │擔保債權種類及範圍：擔保債務人於民國104年12月3│
│ │ 日借貸契約發生之債務。 │
│ │清償日期：民國105年12月3日。 │
│ │債務人及債務額比率：蔡美娟，債務額比率全部。 │
│ │權利標的：所有權。 │
│ │設定權利範圍：000地號土地：141/10,000。 │
│ │ 000建號建物：全部。 │
│ │設定義務人：蔡美娟。 │
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