臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,106,抗,13,20170531,1

臺灣橋頭地方法院民事裁定 106年度抗字第13號
抗 告 人 謝孟蓉
謝孟勳
謝孟霖
謝孟宇
相 對 人 朱天財
當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對民國105年12月1日本院105年度司拍字第687號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人就兩造間抵押權所擔保之債務及抵押權是否存在乙事，已於民國105年10月17日提起確認抵押債權不存在之訴，且訴訟繫屬於本院105年度審訴字第2004號。

依本件抵押權（下稱系爭抵押權）設定契約書所載，系爭抵押權乃普通抵押權，其擔保之債權種類及範圍為「98年3月12日借貸契約所生之債務」，然依相對人所提出之借據及本票所示簽立時點均為「98年3月13日」，顯非系爭抵押權所擔保之債權，因此，從形式上審查，相對人所提出之借據，顯無法證明系爭抵押權所擔保之債權先於系爭抵押權存在，自無從准許拍賣抵押物，爰依法提起抗告等語。

並聲明：原裁定廢棄。

二、按，抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。

次按，抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，有最高法院92年度台抗字第131號裁定要旨可參。

而所謂債權已屆清償期而未受清償者，只須依登記簿上所載清償期，或依民法第315條得隨時請求清償時而未受清償者，抵押權人即可實行抵押權，無須先經催告，使債務人負遲延責任後，抵押權人始得實行抵押權，亦有最高法院58年度台抗字第455號裁定意旨可資參照。

次按，聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院祇須就抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定；

聲請拍賣抵押物事件，並無確定實體上法律關係存否之性質，如對於拍賣程序基礎之私法上權利之存否、有無瑕疵或實際上之清償期有無變更等情事有爭執，應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟，而非依抗告程序聲明不服；

聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。

至於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵時，應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟，抵押權人並無於聲請拍賣抵押物事件中，舉證證明其權利存在之義務，分別有最高法院49年台抗字第244號、58年台抗字第524號、51年台抗字第269號判例意旨、94年度台抗字第631號裁定意旨及89年度台抗字第181號裁定意旨可資參照。

綜依上開最高法院裁定意旨可知，聲請拍賣抵押物，在一般抵押權事件，因一般抵押權必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，祇須抵押權已經登記，即應認主張抵押權被擔保之債權存在之人，已盡其舉證責任，即應認被擔保之債權已經存在，且因聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，且依登記之形式上觀之，債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定；

此與最高限額抵押權，其所擔保之債權無須於設定時存在，僅於將來有可能發生，並非確定必發生，於聲請拍賣抵押物時，須提出債權已確定已發生之證明文件者不同。

三、經查，相對人主張訴外人即抗告人之被繼承人謝春雄於98年3月13日向其借款2,400,000元，並以抗告人所繼承被繼承人謝春雄所有之原裁定附表所示坐落高雄市○○區○○段000地號土地設定普通抵押權（即系爭抵押權）作為擔保，約定借款期限為98年5月11日，詎清償期屆至未獲清償，為此聲請准予拍賣抵押物等情，業據其提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本、98年3月13日借據，及抗告人所提出訴外人謝春雄所簽發票號CK287312、票面金額240萬元、發票日期98年3月13日、到期日期98年5月11日之本票等為證，堪信屬實。

依前段所示最高法院裁定要旨及法律要件之說明，原法院依上開土地登記謄本等證物為形式上審查，已能審認相對人系爭抵押權所擔保之債權存在，並已屆清償期而未受償，而准許相對人拍賣抵押物之聲請，即無不當。

至抗告人主張系爭抵押權既為擔保98年3月12日借貸契約所生之債務，然相對人所提出之借據及本票所示簽立時點均為98年3月13日，顯非系爭抵押權所擔保之債權云云，惟此為抗告人對於系爭抵押權所擔保之債權存否有所爭執，係屬實體問題，非本件非訟事件所應審酌，應由抗告人另循訴訟途徑以資解決，自不得僅依抗告程序爭執，並據為廢棄原裁定之理由。

抗告人提起本件抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 謝文嵐
法 官 郭文通
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後 10 日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣 1000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 黃昰澧
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提出抗告或委任時釋明之。