臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,106,訴,960,20190326,1

臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度訴字第960號
原 告 黃金春
訴訟代理人 張名賢律師
陳怡卉律師
被 告 林陳玉娣
訴訟代理人 林作輝
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國108年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應自坐落高雄市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖編號A所示土地遷出，並將占用之土地返還予全體共有人。
訴訟費用新臺幣參萬零陸佰玖拾元由被告負擔。
事實及理由

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

原告起訴時訴之聲明為「被告應自坐落高雄市○○區○○段0000地號遷出（占用面積1260平方公尺）」。

嗣更正訴之聲明為：「被告應自坐落高雄市○○區○○段0000地號土地上如附圖編號A所示土地遷出，並將占用之土地返還予全體共有人」（訴字卷第57頁），經核前後聲明實質內容相同，乃屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，揆諸上開規定，非為訴之變更或追加，自應准許。

至原告請求被告塗銷抵押權部分，另以裁定駁回，合先敘明。

二、原告主張：原告因繼承被繼承人黃勤英所遺遺產，而取得高雄市○○區○○段0000地號（下稱系爭5656地號）、同區段5648、5652地號土地（上開3筆土地，下合稱系爭土地）之所有權，為共有人之一，權利範圍均為1250/3533。

被告自62年起迄今占用系爭5656地號土地如附圖編號A所示土地，以種植農作物之用，而兩造間既無買賣關係存在，被告占用系爭5656地號土地自無合法使用權源，應將所占用土地返還予全體共有人，爰依民法第767條第1項前段、第821條規定提起本訴等語，並聲明：被告應自坐落系爭5656地號土地上如附圖編號A所示土地遷出，並將占用之土地返還予全體共有人。

三、被告則以：兩造間就系爭5656地號土地存有買賣關係，被告占用系爭5656地號土地即非無權占有，原告依民法第767條、第821條規定，請求被告將占用之土地返還予全體共有人，並無理由等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項㈠原告因繼承被繼承人黃勤英所遺遺產，而取得系爭土地之所有權（權利範圍均為1250/3533）。

㈡黃勤英前於55年間出售系爭土地予被告之配偶即訴外人林發生，因無法辦理登記，乃設定系爭抵押權予被告，以擔保土地移轉登記請求權之行使。

㈢林發生嗣於77年間訴請原告移轉系爭土地所有權，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）77年度訴字第2620號民事判決，以黃勤英與林發生之買賣契約違反強行規定無效為由，駁回林發生之訴確定。

㈣被告及其配偶林發生復於102年間訴請原告應移轉系爭土地所有權，經高雄地院102年度訴字第1805號民事判決原告應將系爭土地所有權移轉登記予備位原告即林發生，並駁回先位原告（即本案被告）之訴，原告就不利部分提起上訴後，雖經臺灣高等法院高雄分院103年度上字第59號民事判決駁回，經原告再提起上訴，經最高法院104年度台上字第311號民事判決廢棄二審判決並發回更審，臺灣高等法院高雄分院104年度上更㈠字第12號民事判決乃廢棄上開高雄地院102年度訴字第1805號關於命原告為移轉登記部分，並駁回林發生之訴，林發生雖提起上訴，然經最高法院106年度台上字第1021號民事裁定駁回在案。

㈤原告前於100年間以清償黃勤英積欠被告7萬元借款為由，請求被告應塗銷系爭抵押權設定登記，經高雄地院100年度旗簡字第84號民事判決原告勝訴後，被告不服提起上訴，經高雄地院101年度簡上字第236號民事判決以系爭抵押權係為擔保系爭土地買賣契約之履行、原告未履行債務完畢為由，廢棄原判決，並駁回原告之訴確定。

㈥被告現占用系爭5656地號土地如附圖編號A所示土地。

五、得心證之理由㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號判決意旨參照）。

㈡經查，系爭5656地號土地係原告與其他共有人所共有，而被告現占用系爭5656地號土地如附圖編號A所示部分乙節，為兩造所不爭執，堪信屬實。

被告雖抗辯係基於買賣關係而占有使用系爭5656地號土地等情，然兩造就系爭土地買賣契約是成立於黃勤英與林發生之間乙情，業經本院列為不爭執事項，被告訴訟代理人亦當庭自承當初買賣的人並非被告等語（訴字卷第13頁），足認被告並不得主張依系爭土地買賣契約而有權占用系爭土地，被告復未舉證其占用系爭5656地號土地有何正當權源，則被告占用系爭5656地號土地無正當使用權源之事實，應堪認定。

從而，原告依民法第767條第1項、第821條前段規定，請求被告應自坐落系爭5656地號土地上如附圖編號A所示土地遷出，並將占用之土地返還予全體共有人，於法有據，應予准許。

六、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條前段規定，請求被告應自坐落系爭5656地號土地上如附圖編號A所示土地遷出，並將占用之土地返還予全體共有人，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
民事第三庭 法 官 翁熒雪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 劉國偉