臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,107,訴,481,20180927,1

臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度訴字第481號
原 告 周慶順律師即羅孟昌清算管理人
被 告 羅孟昌
羅秝庭
上 一 人
訴訟代理人 許仲盛律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國107年9 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告間就坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍全部）及其上同段○○○建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號，權利範圍全部），於民國一百零五年三月九日所為設定擔保債權總金額新臺幣貳佰肆拾萬元之抵押權及其所擔保之債權，於超過新臺幣壹佰零伍萬元部分均不存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之四十三，餘由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠被告羅孟昌前經本院於民國105 年9 月30日以105 年度消債清字第165 號裁定開始清算程序，並經本院司法事務官以106 年12月11日以105 年度司執消債清字第143 號裁定選任原告為羅孟昌之清算程序管理人，對被告提起本件訴訟。

㈡羅孟昌所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（權利範圍全部）及其上同段118 建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○街000 號，權利範圍全部，以下合稱系爭房地），屬清算財團之財產，依消費者債務清理條例第94條第1項規定羅孟昌已喪失管理及處分權。

而羅孟昌前於96年1 月2 日將系爭房地以買賣為登記原因移轉所有權予被告羅秝庭，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以103 年度訴字第1287號判決認定構成詐害債權行為，被告就系爭房地所為之買賣債權及移轉所有權之物權行為均應撤銷，羅秝庭應塗銷系爭房地所有權移轉登記，並經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以104 年度上易字第167 號判決駁回上訴確定（下稱系爭前案）。

系爭房地於105 年3 月2 日塗銷所有權回復登記於羅孟昌名下後，其旋即於105 年3 月9 日以高雄市仁武地政事務所仁專字第002330號設定第二順位普通抵押權予羅秝庭，擔保債權總額新臺幣（下同）240 萬元，擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於95年12月20日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務（下稱系爭抵押權）。

系爭房地業經金融資產服務股份有限公司南部分公司106 橋清算子字第1 號清算事件以330 萬元拍定在案，經本院執行處作成分配表，將羅秝庭列為有擔保及有優先權債權人，債權本金200 萬元。

然被告間並無金錢借貸關係存在，被告應證明於95年12月20日成立金錢借貸契約及交付240 萬元借款之事實。

縱認被告間有金錢借貸關係存在，然被告所述借貸時間均發生於95年12月14日前，系爭前案判決亦僅認定迄95年12月14日止，借貸金額僅105 萬元，羅孟昌並已於95年12月15日以借款債務抵償買賣系爭房地價金之方式全數清償。

是以，系爭抵押權所擔保借款債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，爰先位聲明請求：確認系爭房地於105 年3 月9 日設定之系爭抵押權及所擔保之債權皆不存在。

㈢又縱認系爭抵押權所擔保者為95年12月14日前羅秝庭對羅孟昌之消費借貸債權，惟系爭前案認定被告間迄95年12月14日止，僅有105 萬元之借貸關係，羅孟昌以系爭房地為羅秝庭設定擔保債權總金額240 萬元之抵押權，使其他普通債權人就系爭房地拍賣價金，僅得就抵押權人取償後之餘額受償，大幅削減債權人得受償之比例，羅孟昌除系爭房地外別無其他財產可供清償債務，是其設定系爭抵押權之物權行為顯有害於其他債權人，羅秝庭以借款取得設定抵押權之利益，應屬有償行為，且羅秝庭自承多次借款予羅孟昌，且知悉其在外負債甚多，兩造間之所有權移轉行為經系爭前案判決撤銷後，又旋即設定與實際借貸金額顯有落差之抵押權，羅秝庭取得系爭房地抵押權時顯然知悉羅孟昌之設定抵押權行為有害於債權人，原告亦得依民法第244條第2項之規定，備位聲明請求：被告就系爭房地於105 年3 月9 日所為之系爭抵押權設定登記行為應予撤銷。

二、被告羅秝庭則以：系爭前案判決認定羅孟昌積欠羅秝庭120萬元，且羅秝庭曾多次代羅孟昌清償銀行欠款，及於93年6月23日匯款10萬元借予羅孟昌，計至95年12月14日止共借款180 萬元，故被告於95年12月20日合意訂立債權額為240 萬元之消費借貸契約。

羅秝庭對羅孟昌之180 萬元債權，被告原約定由羅孟昌以讓與系爭房地之方式為清償，因系爭房地之移轉登記經系爭前案判決撤銷，故羅孟昌仍未清償180 萬元債務，如以年息5%計算利息，自95年12月20日至104 年12月20日止，羅孟昌尚欠81萬元利息，再加上羅孟昌未返還羅秝庭之前給付之20萬元房屋買賣價金，合計欠款金額已達281 萬元。

又羅孟昌於95年6 月間借貸165 萬元時，即曾以系爭房地設定抵押權予羅秝庭，因羅孟昌將系爭房地所有權移轉予羅秝庭，該抵押權始因混同而消滅，因系爭房地之移轉登記經系爭前案撤銷，始於105 年3 月9 日設定系爭抵押權，回復原本擔保狀態，羅秝庭主觀上並無損害其他債權人之認知，無民法第244條第2項所定情形等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、被告羅孟昌則以：羅孟昌確實有向羅秝庭借款180 萬元，被告間口頭約定利息，且其尚未返還20萬元房屋買賣價金等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：㈠系爭房地前於96年1 月2 日以買賣為原因，將所有權移轉登記被告羅秝庭名下，國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）對被告提起塗銷系爭房地所有權移轉登記之訴訟，先位聲明請求：確認被告羅孟昌與羅秝庭間就系爭房地於95年12月15日之買賣債權關係及96年1 月2 日所為之所有權移轉登記物權關係均不存在；

被告羅秝庭應就系爭房地以買賣為原因於96年1 月2 日所為之所有權移轉登記塗銷。

及備位聲明請求：被告二人間就系爭房地於95年12月15日所為之買賣債權行為及於96年1 月2 日所為之所有權移轉登記物權行為應予撤銷；

被告羅秝庭應就系爭房地以買賣為原因於96年1 月2 日所為之所有權移轉登記塗銷。

㈡前開案件經高雄地院以103 年度訴字第1287號民事判決，認定羅孟昌於95年間向羅秝庭借款15萬元清償新光銀行借款，94年1 月至3 月間累計向羅秝庭借用105 萬元，羅孟昌至95年12月15日尚有120 萬元借款未清償，以國泰世華銀行無法證明其等間之買賣為通謀虛偽認先位聲明無理由，惟其備位依民法第244條第2項、第4項規定，訴請撤銷被告間就系爭房地之買賣債權行為及移轉所有權登記物權行為，併請求羅秝庭塗銷所有權移轉登記以回復原狀，為有理由。

嗣被告提起上訴，經高雄高分院以104 年度上易第167 號判決認定羅秝庭主張94年6 月另借一筆15萬元予羅孟昌難以憑採，以羅孟昌借款部分僅為105 萬元，加計另受領20萬元，較諸系爭房地當時市價為200 萬元，其顯係以不相當價格處分其財產，羅秝庭以不相當對價買受並以先前借款抵充大部分價金，有害及國泰世華銀行等債權人之債權，而駁回上訴確定。

㈢系爭房地於105 年3 月2 日塗銷所有權回復登記於被告羅孟昌名下後，旋即於105 年3 月9 日設定第二順位之普通抵押權予羅秝庭，擔保權利種類為所有權，擔保債權總金額 240萬元，擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人於95年12月20日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務，債務清償日期、利息（率）、遲延利息（率）、違約金、其他擔保範圍約定，均記載「無」。

㈣系爭房地經金融資產服務股份有限公司南部分公司106 橋清算子字第1 號清算事件以330 萬元拍定在案，經本院執行處作成分配表，將被告羅秝庭列為有擔保及有優先權債權人，債權本金200 萬元。

㈤被告羅秝庭於93年6 月23日匯款10萬元至羅孟昌所有國泰世華銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶內。

五、本件之爭點：㈠原告有無提起本件確認訴訟之確認利益？㈡系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？㈢如是，原告得否依民法第244條第2項規定請求撤銷系爭抵押權設定登記？

六、本院得心證之理由：㈠原告有無提起本件確認訴訟之確認利益？按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。

查系爭房地經本院執行清算程序拍定在案，原告為被告羅孟昌之清算管理人，對其財產有管理處分之權，被告羅秝庭經列為分配表之優先債權人，兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在予以爭執，則拍賣價金是否需分配予羅秝庭處於不安之狀態，並得以確認判決除去之，依上開說明，原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。

㈡系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。

是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，最高法院71年台抗字第306 號判例要旨參照，若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。

又按所稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

而確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，自應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院98年度台上字第1045號判決、20年上字第709 號判例要旨參照。

是依前揭說明，本件原告主張被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被告就存在借貸合意、交付金錢等有利於己之事實負舉證責任。

⒉被告羅秝庭抗辯：系爭前案判決認定羅孟昌積欠伊120 萬元，且伊曾多次代羅孟昌清償銀行欠款，及於93年6 月23日匯款10萬元借予羅孟昌，計至95年12月14日止共借款180 萬元，故被告於95年12月20日合意訂立債權額為240 萬元之消費借貸契約等語，為原告所否認，自應由被告就此等事實負舉證責任。

經查，羅秝庭主張系爭前案第一審判決認定其對羅孟昌有120 萬元借款債權（借款105 萬元＋借款15萬清償新光銀行債務），惟系爭前案於二審審理時，經高雄高分院認定其借款金額僅105 萬元，有系爭前案第二審判決書在卷可稽（見本院卷第83至87頁），其主張與系爭前案第二審之確定判決認定借款金額已有未合。

而被告於系爭前案中抗辯：羅孟昌於94年間因經商失利，需資金週轉，獲悉羅秝庭出售坐落台東地區之房地，乃向羅秝庭借貸所得價款週轉，自94年1 月至3 月間，共向羅秝庭借105 萬元，及於95年6 間系爭房地遭羅孟昌之債權人新光銀行查封，羅孟昌再向羅秝庭借款15萬元以清償對新光銀行所欠債務等節，其中就羅秝庭於94年1 月至3 月間借款105 萬元予羅孟昌部分，業據證人即台東房地買主李美惠證述：伊向羅秝庭購買台東市○○○路00號房屋及基地，買賣價金395 萬元，其中280 萬元是從銀行轉貸，其餘115 萬元全部匯入羅孟昌的帳戶，因羅秝庭叫伊匯入羅孟昌帳戶，有時候要扣除一些零零散散的，伊就是全部都有給等語（見103 年訴字第1287號卷一第193 至194 頁），核以羅孟昌提出其所有國泰世華銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶歷史交易明細資料（見103 年訴字第1287號卷一第199 至201 頁），證人匯款金額合計1,050,700元，與被告抗辯之借款金額105 萬元大抵相符，衡以被告為姊弟，具特殊親誼，借款未必書立借據等情，認其等辯稱羅秝庭將出售系爭房地之部分款項借予羅孟昌105 萬元，應屬可採。

至被告抗辯另向羅秝庭借款15萬元以清償對新光銀行所欠債務等節，依系爭前案卷附新光銀行103 年11月28日（103 ）新光銀信卡字第2079號函暨附帳單（見103 年訴字第1287號卷一第170 至171 頁），僅能證明羅孟昌清償銀行該部分欠款，尚無法證明係由羅秝庭出資借款清償，是此部分抗辯尚無可採。

⒊被告羅秝庭另抗辯多次代羅孟昌清償銀行借款計50萬元，及於93年6 月23日匯款10萬元借予羅孟昌等語，然其就多次代羅孟昌清償銀行借款時間、金額、借貸關係存在等節，並未提出任何證明，就93年6 月23日匯款10萬元予羅孟昌部分，亦未就該10萬元具金錢借貸合意之事實舉證以實其說，其此部分主張亦無從憑採。

至被告抗辯尚有20萬元買賣價金未返還羅秝庭等語，惟抵押權所擔保之債務，亦以經登記者為限，不許當事人任意擴張抵押權所擔保債務之範圍，故被告間縱有20萬元買賣價金債權存在，然該筆買賣價金之債權並未於抵押權設定契約內記載，亦未於系爭抵押權設定之登記謄本上登記，違反公示原則，自不生物權之效力，非系爭抵押權擔保之範圍，而非系爭抵押權效力所及。

⒋被告另以：羅孟昌仍未清償180 萬元債務，如以年息5%計算利息，自95年12月20日至104 年12月20日止，羅孟昌尚欠81萬元利息等語置辯，惟按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。

但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項固有明文，然約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及（最高法院100 年度台上字第2198號判決意旨參照），系爭抵押權之抵押權設定契約書就利息（率）部分記載為「無」（見本院審訴卷第99頁），被告亦未證明兩造就利息另有約定，應認兩造已特約免除利息約定，利息即非抵押權效力所及，被告前揭抗辯亦屬無據。

⒌依上開說明，被告羅秝庭與羅孟昌之借款債權，其金額應確認僅有105 萬元，並非240 萬元。

又系爭抵押權既為一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，系爭抵押權設定登記時，被告間已有105 萬元借款債權存在，且被告前雖以系爭房地買賣抵償借款而為所有權移轉登記，並塗銷於95年間被告就系爭房地之抵押權設定登記，然被告間就系爭房地之買賣債權行為及所有權移轉之物權行為，業經系爭前案判決撤銷確定，嗣於105 年3 月2 日經地政機關為所有權塗銷登記，則其等於105 年3 月9 日依95年12月20日會算借款債務辦理抵押權登記，尚屬合理，兩造就金錢借貸105 萬元部分所為抵押權設定應屬有效，原告主張借貸金額已與買賣價金抵償、無擔保債權存在等語，尚無可採。

惟被告間僅有105 萬元之金錢借貸關係，卻設定240 萬元之抵押權，超過105 萬元之債權既不存在，此部分抵押權依法亦不存在。

從而，原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權於超過105 萬元之部分不存在，應屬有據；

逾此部分之請求，則無理由。

㈢如是，原告得否依民法第244條第2項規定請求撤銷系爭抵押權設定登記？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項、第2項定有明文。

又債權人行使民法第244條規定之撤銷權，以債務人之行為有害及債權，為其要件之一。

此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形。

然倘債務人處分其財產非必生減少資力之結果，而得一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為。

⒉本件原告請求撤銷系爭抵押權設定登記，惟羅秝庭對羅孟昌僅有105 萬元借款債權存在，系爭抵押權及其所擔保之債權於超逾105 萬元部分，經本院認定不存在，業如前述，原告此部分先位聲明既獲勝訴判決，就超逾擔保債權額105 萬元部分，即無再審究備位聲明之必要，故本院僅就系爭抵押權擔保債權額105 萬元部分，審酌有無民法所定詐害債權之情形。

又原告起訴時主張依民法第244條第2項規定撤銷詐害債權，嗣於本院言詞辯論終結後，始提出言詞辯論意旨狀主張依民法第244條第1項或第2項規定撤銷詐害債權，然羅秝庭對於羅孟昌既有105 萬元債權存在，羅秝庭本身即為羅孟昌之債權人，就系爭抵押權擔保債權額105 萬元部分之設定行為，於系爭房地出售後，仍得用以清償此部分債務，而減少羅孟昌之負債，不論係有償、無償行為，均難謂為有害於其他債權人而屬詐害行為，原告備位聲明請求撤銷系爭抵押權擔保債權額105 萬元部分之設定登記行為，洵屬無據。

七、綜上所述，本件原告先位聲明請求確認系爭抵押權及所擔保之債權，於超逾105 萬元部分均不存在，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

至其備位聲明請求撤銷系爭抵押權設定登記行為，就擔保債權額超逾105萬元部分，先位聲明既有理由，此部分備位聲明即無庸審究，就擔保債權額105 萬元部分，備位聲明並無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
民事第二庭 法 官 周佳佩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
書記官 林芊蕙