臺灣橋頭地方法院民事-CTDV,108,重訴,122,20201030,1

臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度重訴字第122號
原 告 涂雅雯
訴訟代理人 鄭翊秀律師
被 告 謝榮輝

訴訟代理人 周振宇律師
複代理人 蔡崇聖律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國109 年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認被告對原告所有如附表所示之不動產，於民國106 年9月14日所設定登記擔保債權總金額新臺幣1,388 萬元之最高限額抵押權不存在。

二、被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

三、本院108 年度司執字第27642 號強制執行事件對原告之強制執行程序應予撤銷。

四、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告與訴外人吳○○為夫妻關係。吳○○於民國106 年間因周轉不靈欲向被告借款（下稱系爭借款），被告要求吳○○以原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭房地）作為擔保，方願意借款。

吳○○為取得系爭借款，趁106年9 月11日原告出國時，未經原告同意，擅自持原告放在家中之印章及系爭房地所有權狀等資料，於106 年9 月12日持偽造原告簽名之委任書向戶政機關申請原告之印鑑證明，並於106 年9 月13日在土地登記申請書上偽造原告之簽名，向地政機關申請就系爭房地辦理設定擔保債權總金額新臺幣（下同）1,388 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，於翌日（即14日）完成設定登記。

嗣原告經房仲業者告知系爭房地將遭拍賣，始知悉上情。

原告拒絕承認吳○○無權代理設定系爭抵押權之行為，系爭抵押權之設定應屬無效。

被告業就系爭抵押權取得本院107 年度司拍字第270 號拍賣抵押物裁定（下稱系爭裁定），並以系爭裁定為執行名義，聲請拍賣系爭房地，由本院108 年度司執字第27642 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。

爰依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認被告就系爭房地所設定之系爭抵押權不存在；

並依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷；

另依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件對原告之強制執行程序等語，並聲明：請求判決如主文所示。

二、被告則以：原告與吳○○共同經營事業，經常共同以不動產向被告調度資金周轉。

原告於系爭抵押權設定登記之日即106 年9 月12日尚未出境，主張吳○○趁其出國時竊取印章等情非實。

原告未以吳○○未經其授權辦理系爭抵押權登記，對吳○○提出刑事告訴或民事請求，而由吳○○自首，應欲利用自首減刑規定欲脫免債務。

縱認原告未授權吳○○辦理系爭抵押權設定登記，然原告曾於105 年初親自向被告借款40 0萬元，並交付被告印鑑證明、未送件之系爭房地抵押權設定登記申請書，系爭抵押權設定登記符合民法第169條表見代理之情形，應負授權人責任等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

（一）原告與吳○○為夫妻關係。

（二）系爭房地為原告所有，吳○○持106 年9 月12日所申辦之原告印鑑證明（審訴卷第280 頁）、原告之印章及系爭房地所有權狀，於106 年9 月13日送件將系爭房地申請設定系爭抵押權予被告，登記完成時間為106 年9 月14日。

（三）系爭房地原已於92年間設定最高限額抵押權予土地銀行，於105 年5 月31日再設定最高限額抵押權予陽信銀行，並於105 年6 月7 日辦理塗銷土地銀行之上開抵押權登記。

（四）106 年9 月13日系爭抵押權設定申請書上所蓋用之原告印章為真正（審重訴卷第272 、274 、276 頁），但其上原告之簽名並非由原告所親簽（審重訴卷第278 頁）。

（五）上開（二）所示106 年9 月12日申辦之原告印鑑證明，係由吳○○至高雄市新興區戶政事務所申辦，申辦時之印鑑證明申請書、委任書上所蓋用之原告印章為真正（審重訴卷第356 、358 頁），但其上原告之簽名並非由原告所親簽（審重訴卷第358 頁）。

（六）原告於105 年1 月間曾交付收據、印鑑證明及未送件之登記申請書予被告（本院卷第67頁、第69頁、第76頁），並於該等文件上簽章，其上所蓋用之原告印章與上開（四）、（五）文件上所蓋用之印章相同。

（七）原告於106 年9 月11日出境，復於同日入境，嗣於106 年9 月13日出境，復於同日入境。

（審重訴卷第314 頁）

（八）吳○○以上開不爭執事項（二）向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢）自首其涉犯刑法第216條、第210條偽造文書罪嫌及第214條使公務員登載不實罪嫌，經高雄地檢偵查終結後，認犯罪嫌疑不足，以108 年度偵字第18181號不起訴處分書為不起訴處分，因不得再議而告確定。

四、爭點：

（一）原告有無授權吳○○辦理系爭抵押權設定登記？如無，本件是否符合表見代理？

（二）繼上，如認系爭抵押權不存在，原告依民法第767條第1項中段規定請求塗銷，並依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件，是否有據？

五、本院之判斷：

（一）原告有無授權吳○○辦理系爭抵押權設定登記？如無，本件是否符合表見代理？ 1.原告有無授權吳○○辦理系爭抵押權設定登記？⑴按契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋乃至授權他人代蓋時，應由其負舉證責任。

鑑於印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，被人盜用或由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任（最高法院104 度年台上字第1190號判決意旨參照）。

原告主張吳○○為向被告取得系爭借款，盜用原告之印章，並偽造原告之簽名向戶政機關申請原告之印鑑證明，及在土地登記申請書上偽造原告之簽名，以辦理系爭抵押權設定登記等變態事實，自應由原告對此等有利於己之事實，負舉證之責任。

⑵經查，吳○○於高雄地檢108 年度他字第616 號偽造文書案件偵查中提出刑事自首狀，及於108 年3 月20日以刑事被告身分供稱：我向被告借款，被告認為沒有保障，叫我用原告的房子去設定抵押，我跟被告說原告不會答應的，被告說不要讓原告知道，叫我想辦法，我趁原告出國，未經同意拿原告的印章、身分證、系爭房地所有權狀，偽造印鑑證明申請書及委任書，於106 年9 月12日去戶政事務所申請印鑑證明，戶政事務所人員查詢原告已經出國了故讓我用代理人身分辦理，我辦了印鑑證明就跟被告約在鼓山三路216 號簽設定的文件，被告有看到我簽原告的名字及蓋章；

106 年9 月13日我跟被告合作的劉○○地政士約在鹽埕地政事務所辦登記等語（見高雄地檢108 年度他字第616 號偵查卷第3 頁、第28頁至第29頁），就其盜用原告印章等文件設定系爭抵押權之過程已陳述綦詳。

而吳○○就自首緣由，依其於本院證述：原告知悉我設定系爭抵押權後，我在家沒有立足之地就搬出來住在朋友家，我覺得自己做的太過份，就去請高雄地院旁邊的事務所找人代寫書狀自首，看能否彌補等語（見本院卷第317 頁至第323 頁）；

復依兩造不爭執吳○○以上開不爭執事項（二）之行為，於108 年1 月7 日向高雄地檢自首其涉犯刑法第216條、第210條偽造文書罪嫌及第214條使公務員登載不實罪嫌，經檢察官為不起訴處分，因不得再議而告確定，審諸吳○○自首時，主觀上係預期受刑事追訴，無從知悉將受不起訴處分，其於偵查中前開所為不利於己之陳述應屬可信，並核與吳○○於109 年8 月12日本院準備程序證稱：我向被告借款1,388 萬元含利息，並於106 年9 月12日書立本票、金錢借貸契約書，被告要求以系爭房地設定抵押作擔保，我跟被告說原告一定不會同意，被告要我想辦法，我跟被告說趁原告不在時，去申請印鑑證明跟拿所有權狀偷辦設定，被告說好，只是給他一個保證，不會怎麼樣；

106 年9 月11日早上我帶原告去搭約6 、7 點的飛機，原告固定將印章、身分證、所有權狀等文件放在一個抽屜，我取走去戶政事務所，該處人員給我空白委任書，我拿去被告鼓山路辦公室填寫，審重訴卷第358 頁委任書上方「涂雅雯有事在忙」、下方原告簽名均是被告簽的，其餘文字是由我書寫，因為要用不同字跡，避免被公務員認定委任書是偽造的；

隔天即106 年9 月12日我去戶政事務所，戶政事務所人員查詢原告已出國，我就成功申請原告印鑑證明；

審重訴卷第278 頁土地登記申請書上原告簽名是我簽的，我跟被告的人員劉小姐約在鹽埕區地政事務所辦理系爭抵押權設定登記等語相符（見本院卷第317 頁至第319 頁）；

又依兩造不爭執事項（七）所載，106 年9 月11日原告確有出境，與吳○○上開所證其於該日趁原告出國時，取走原告置於家中之印章、身分證、所有權狀乙情相符，且原告於105 年間至106 年間每月均頻繁入出境，或於同日入出境，或短暫出境1 至6 日即入境等情，有原告入出境資訊憑卷可參（見審訴卷第313 頁至第321頁），其配偶吳○○理當知悉原告將於該日出境，故得藉機盜取上開印章及文件，益徵吳○○前揭陳述均屬實在。

故此，原告就其主張吳○○未經授權，盜用其印章並偽造其簽名以申請印鑑證明，進而在土地登記申請書上偽造原告簽名設定系爭抵押權等情，已提出相當之證明，堪認屬實。

⑶被告雖辯稱吳○○係銘毅報關有限公司實質負責人，並以原告名義登記為該公司法定代理人，且原告與吳○○未因本案離婚，足見渠等財產共通，有相互攀附偽證之動機，實應係吳○○經原告同意設定系爭抵押權云云。

惟查，證人吳○○於審理中具結證稱：我之前做貿易、廢五金，原告的工作是跑單幫，代購香港和日本商品，原告去香港是當天來回，去沖繩是是3 天才回來，原告不會幫忙我工作等語明確（見本院卷第314 頁），而依前述，原告於105 年間至106 年間確實每月均頻繁入出境，足見原告忙於從事出國跑單幫工作，應無暇協助證人吳○○經營報關行事業。

復依證人吳○○於本院陳證：系爭房地原是我和原告居住，系爭抵押權設定後我跟被告有借有還，最後我資金調度不過來，後來原告弟弟請房屋仲介查詢，房屋仲介塞拍賣公告到我家，原告才知道我設定系爭抵押權，我女兒叫原告跟我離婚並告我，但原告忙於照顧生病的母親，只有把這件事放在心上等語（見本院卷第319 頁至第320 頁），亦可知原告發覺吳○○擅自設定系爭抵押權後，雖有不滿，然忙於照料生病之母親，尚無心力處理與吳○○離婚及提出告訴之事，應符常情。

況且，被告並未舉證證明原告與吳銘傳因共同經營事業，而有向被告共同調度資金之需求，其抗辯吳○○之證詞不可信云云，尚難憑採。

⑷另被告抗辯吳○○所提出之原告身分證、系爭房地所有權狀，及印鑑證明上所蓋用之原告印鑑章為真正，應推定原告有授權吳○○設定系爭抵押權云云。

然按代理權之授與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。

此項意思表示，固不以明示為限，惟默示的授與代理權，仍須表意人之舉動或其他情事等之間接事實，與授與代理權之事項，具相當之關連性為必要。

又認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推認判斷。

而印章交與他人，原因非止一端，尤其一般旅居國外之人，恒有將其在國內之印章、身分證等物留交國內親人之慣行，苟無證據證明係委託他人辦理某種事項，可否單憑印章等之交付，即認有授與辦理該事項代理權之意思表示，非無疑義（最高法院103 年台上字第1145號判決意旨參照）。

查，本諸上開兩造不爭執事項（二）、（四）、（五）、（七）所載，系爭房地為原告所有，吳○○於106 年9 月12日申辦原告印鑑證明，申辦時之印鑑證明申請書、委任書上所蓋用之原告印章為真正，但其上原告之名字並非由原告所親簽。

嗣吳○○持上開印鑑證明、原告之印章及系爭房地所有權狀，於106 年9 月13日送件將系爭房地申請設定系爭抵押權予被告，該日系爭抵押權設定申請書上所蓋用之原告印章雖為真正，但其上原告之名字並非由原告所親簽。

而原告於106 年9 月11日出境，復於同日入境，嗣於106 年9 月13日出境，復於同日入境，亦為兩造所不爭。

衡諸常情，原告出國時將其印章、身分證、所有權狀等物留在家中，為一般國人之慣行，與原告同居之配偶吳○○當能輕易取得，已難推認上開印章、文件，係由原告交予吳○○，況且系爭抵押權設定所需文件上之簽名既均非由原告親簽，自難僅憑上開文件上由吳○○所蓋用之原告印章為真正乙節，遽認原告將印章、身分證、系爭房地所有權狀交予吳○○，並有授與吳○○代理權，以辦理系爭抵押權設定登記之意，被告前揭所辯亦非可採。

2.本件是否符合表見代理？⑴按民法第169條前段所規定之表見代理，必須本人就某種法律行為確有表見之事實，足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形，始屬相當，倘本人僅將其所有不動產所有權狀及印鑑用章交付他人，既尚難據以臆斷本人之用意何在，則得否徒憑該項單純之交付行為推定本人已有令第三人信該他人有某種法律行為代理權之表見事實存在，非無疑義（最高法院78年度台上字第2473號判決意旨參照）。

又按民法第169條前段規定，知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，係以本人須實際知其事實為限，除本人受有通知外，以不知為原則，故應由主張其知此事實之人負舉證責任（最高法院70年度台上字第657 號判決先例意旨參照）。

承上所論，本院既認原告並無授權○○辦理系爭抵押權登記，被告抗辯吳○○所為系爭抵押權設定登記之行為，符合表見代理，自應由其負舉證之責。

⑵被告雖抗辯原告前於105 年初，親自向其借款400 萬元，並交付如兩造不爭執事項（六）所示之收據、印鑑證明、未送件之抵押權設定登記申請書，故系爭抵押權設定登記，符合民法第169條表見代理之情形，原告應負授權人責任云云。

惟查，證人吳○○於本院審理中就此證稱：系爭房地原有土地銀行的抵押權，105 年5 月31日因陽信銀行的利息較便宜，清償土地銀行貸款向陽信銀行轉貸並由陽信銀行設定抵押權，轉貸的設定、塗銷登記是委託被告辦理，轉貸時原告有跟我一起去找被告借款400 萬元，用以清償土地銀行及玉山銀行的貸款，當時有提供印鑑證明、未送件之土地登記申請書給被告設定400 萬元抵押權，後來不知為何被告沒有辦理設定400 萬元抵押權等語（見本院卷第316 頁至第317 頁）；

觀諸被告所提前開收據及未送件之抵押權設定申請書，其上均係由原告親自簽名，為兩造所不爭執，可見原告若有借貸，當會親自書立借據，系爭抵押權所擔保之債權額較前開借款金額400 萬元高出數倍，倘原告同意向被告借款並設定系爭抵押權，衡之事理，兩造為求慎重，理應由原告親自書立收據、系爭抵押權設定文件，方符合兩造間上開借款模式。

然系爭抵押權設定與借貸過程，未見原告出面，且相關文件均係由吳○○出面辦理及書立，與兩造上揭借款模式相悖，雖吳○○持有原告之身分證、印鑑章、系爭房地所有權狀，惟尚無從據認有何表見之事實，足使第三人信吳○○有為原告設定系爭抵押權之代理權。

此外，被告復未舉出其他具體證據，證明原告有何行為足使其信吳○○有設定系爭抵押權之代理權，或知悉吳○○以其名義設定系爭抵押權而不為反對之表示，被告辯以原告應依表見代理之規定負授權人責任云云，尚難憑採。

（二）原告依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權，並依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件，是否有據？1.按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。

次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，亦為同法第767條第1項中段所規定。

依上所論，系爭抵押權係吳○○無權代理原告所設定，且未得原告事後承認，又無表見代理之情事，依民法第170條第1項規定，系爭抵押權設定對原告不生效力。

惟系爭房地現登記有系爭抵押權，已妨害原告之所有權，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。

2.又按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。

被告持無確定判決同一效力之效力之系爭裁定對原告聲請強制執行，系爭執行事件之執行程序尚未終結等情，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱明確。

惟兩造間並無系爭借款及設定系爭抵押權之合意，已如前述，故本件於執行名義即系爭裁定成立前，被告之債權即系爭抵押權所擔保之系爭借款債權對原告不存在，原告請求撤銷系爭執行事件對原告之強制執行程序，亦屬有據，應予准許。

六、綜上所述，系爭抵押權設定登記係吳○○無權代理原告所為，對原告不生效力，亦無表見代理之情事。

原告請求確認系爭抵押權不存在，及依民法第767條第1項中段請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，暨依強制執行法第14條第2項請求撤銷系爭執行事件對原告之強制執行程序，均有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 張維君
法 官 楊捷羽
法 官 張立亭
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書 記 官 洪嘉鴻
附表：
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│編號│性質│財產內容                │權利範圍/ 金額│
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│ 1  │土地│高雄市○○區○○段000-0 │62分之1       │
│    │    │地號                    │              │
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│ 2  │土地│高雄市○○區○○段000-0 │146分之1      │
│    │    │地號                    │              │
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│ 3  │土地│高雄市○○區○○段000-00│全部          │
│    │    │地號                    │              │
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│ 4  │土地│高雄市○○區○○段000   │10分之1       │
│    │    │-000地號                │              │
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│ 5  │房屋│高雄市○○區○○段000建 │全部          │
│    │    │號即門牌號碼高雄市○○區│              │
│    │    │○○○街00巷00弄0號建物 │              │
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