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臺灣橋頭地方法院民事判決
112年度訴字第632號
原 告 華州興業有限公司
法定代理人 陳瑞峰
訴訟代理人 黃裕仁律師
被 告 台灣自來水股份有限公司第七區管理處
法定代理人 林家煌
訴訟代理人 盧世欽律師
上列當事人間請求確認契約存在等事件，本院於民國113年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；
又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；
聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。
被告之法定代理人原為邱憲龍，在訴訟繫屬中變更法定代理人為林家煌等情，有台灣自來水股份有限公司民國112年12月29日台水人字第1120046539號令可查（院卷第171頁至第175頁），經林家煌於113年1月30日具狀聲明承受訴訟，並經原告收受該書狀（院卷第169頁），揆諸前揭法律規定，已合法承受訴訟。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠兩造於110年10月6日簽訂「110年度坪頂廠污泥場濾布更新契約」（購案編號：W0-000-0000-00，下稱系爭契約），契約期限為自110年10月6日之決標日起240日曆天，由原告負責提供坪頂廠污泥場脫水機更換之濾布（下稱系爭濾布），被告並收受履約保證金新臺幣（下同）28萬元。
原告於111年3月10日將系爭濾布之抽樣布料送往財團法人紡織產業綜合研究所（下稱紡織研究所）進行第一次檢驗，於111年4月20日通過檢驗（下稱第一次檢驗）。
嗣於111年6月21日將系爭濾布之抽樣布料送往紡織研究所進行第二次檢驗，於111年7月1日因重量及透氣性均不合格（下稱系爭瑕疵）而未通過第二次檢驗（下稱第二次檢驗）。
㈡惟於系爭濾布通過第一次檢驗後，因坪頂廠內6部脫水機均故障，原告經訴外人即被告負責系爭契約之現場監工人員楊智瑋許可後，即於一號脫水機修復後之111年5月9日至13日間，將系爭濾布安裝至一號脫水機上進行運轉，並於同年5月16日進行3次試車，結果均為正常；
又於111年5月中旬三號脫水機修復後，於同年5月21日至24日間安裝系爭濾布至三號脫水機上進行運轉，並於同年5月25日進行3次試車，結果均為正常，此有111年5月14日至同年8月31日脫水機設備操作日報表可證，系爭濾布並持續於該等脫水機上進行運轉。
系爭濾布未通過第二次檢驗後，被告多次函請原告拆除已安裝運轉中之系爭濾布並復歸原狀，原告均拒絕辦理，並於111年10月7日以華州台水字第1111007號函請求被告以減價方式解決履約爭議，被告亦於111年11月11日以台水七坪廠室字第0000000000號函文表示同意以減價方式解決履約爭議，僅對減價金額無法達成共識，詎料，雙方於協談中，被告竟於112年2月9日以台水七操字第1120002577號函解除系爭契約，其解除契約顯不合法。
㈢又系爭契約重於濾布更新工作之完成，而非濾布所有權之移轉，故其性質應屬承攬契約，而依民法第494條本文及但書規定，承攬人不修補瑕疵時，定作人得請求解除契約或減少報酬，但瑕疵非重要時，定作人不得解除契約。
系爭濾布雖未通過第二次檢驗，然其經安裝至一號、三號脫水機進行運轉，試車結果均為正常，可知系爭濾布形式上固未進行驗收程序，惟實質上均符合驗收標準，被告既同意原告先行試車，即代表肯認系爭濾布應無需再經過第二次檢驗，況依系爭契約施工規範補充說明書四、驗收第4點規定「監造單位現場人員得指派人員至乙方抽樣」，可知系爭濾布是否需進行第二次檢驗，僅為「得」而非「應」，是系爭濾布縱未通過第二次檢驗，系爭瑕疵亦非重要，則依民法第494條但書規定，被告不得解除系爭契約。
即便認為系爭契約性質為買賣契約，依民法第359條但書規定，解除契約顯失公平時，買受人僅得請求減少價金，而系爭濾布自日本進口且為個案定製，倘未供系爭契約使用，亦無可轉為其他用途使用，是原告將因系爭契約之解除受有258萬456元之損害【計算式：系爭契約之金額230萬456元＋履約保證金28萬元=258萬456元】，被告反而無需支付對價即享受系爭濾布於脫水機上運轉之生產效能，是被告解除系爭契約有顯失公平之情形，依民法第359條但書規定，應僅能請求減少價金。
況原告係經被告許可後，始於系爭濾布尚未經第二次檢驗之情況下，即將系爭濾布安裝至一號、三號脫水機上運轉，嗣被告再要求拆除系爭濾布並解除契約，其行為顯然違反民法第148條第2項之誠信原則，而不生解除契約之效力，故請求確認兩造間之系爭契約仍存在。
㈣再因系爭濾布試車之結果均屬正常，顯然不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用，被告亦曾以上開函文同意辦理減價收受，是原告得依系爭契約第4條第1項約定，請求被告辦理減價收受。
而系爭契約之材料費為180萬3,579元，安裝及試車費則為38萬7,331元，被告曾於協商過程中表示安裝及試車費無需減價，則被告辦理減價收受部分應僅指材料費部分，因兩造間並無懲罰性賠償金之約定，故原告認為應以20％作為減少價格之計算，爰請求被告給付減價後之金額207萬3,202元。
另經被告辦理減價收受後，應可認系爭濾布已經驗收合格，原告自得依系爭契約第11條第1項約定，於履約驗收合格且無待解決事項後30日內，請求發還履約保證金28萬元。
為此，爰依上開規定，提起本件訴訟等語。
並聲明：㈠確認兩造間之系爭契約仍存在；
㈡被告應返還28萬元之履約保證金予原告；
㈢被告應給付原告207萬3,202元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；
㈣前項請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠因系爭契約之履約期限即將屆至，原告為求趕工，竟無視被告之監工人員楊智偉提醒及制止，擅自安裝系爭濾布至一號、三號脫水機上運轉，已與系爭契約所約定之驗收程序有違。
且系爭濾布既未通過第二次檢驗，復經被告多次限期改正，原告均未於期限內改正完成，被告自得依系爭契約第17條第1項第9款約定，解除系爭契約。
原告雖主張系爭瑕疵並非重大，然系爭瑕疵將導致回收廢水濁度增加，如長期使用，將增加淨水用藥量成本、用電成本（因濾布脫泥效果不佳致機台運作時間增加）及廢水設備清洗頻率，顯已影響濾布之通常效用。
而原告除為系爭契約之得標廠商外，同時亦為被告「111年度坪頂廠廢水機械設備維護及整修作業案（下稱廢水機械契約）」之得標廠商，負責脫水機之故障修理、拆裝及維護，原告雖稱系爭濾布經安裝至脫水機後，試車結果均為正常，然其所提出之脫水機設備操作日報表，均為脫水機之修復試車，而與系爭濾布之效能、材質是否符合契約規範無關，是原告請求辦理減價收受，亦屬無據。
㈡又兩造間固曾就原告是否符合減價收受之適用進行協商，然被告最終並未同意原告辦理減價收受，而係表示應另行開會協商，原告主張被告已同意辦理減價收受，顯有誤會。
且辦理減價收受者，依系爭契約第4條第1項約定，需符合「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難者」等要件，且需經被告簽准才生效，而系爭瑕疵既已妨礙濾布之預計效用，瑕疵乃屬重大，被告經多次催告要求原告拆除系爭濾布，原告均未為之，被告遂自行僱工拆除系爭濾布並復歸原狀，堪認系爭濾布並無更換確有困難之情形，是原告並未符合辦理減價收受之要件。
被告解除系爭契約，係可歸責於原告，被告自得依系爭契約第11條第3項第4款約定沒收全部履約保證金28萬元不予發還，並充作懲罰性違約金，是原告請求被告返還履約保證金28萬元，顯無理由等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造簽訂之系爭契約於110年10月6日決標，契約期限為自決標日起240日曆天，被告並已收受履約保證金28萬元。
㈡原告於111年3月10日將系爭濾布第一次驗布之抽樣布料送紡織研究所，於111年4月20日通過檢驗。
㈢原告於111年6月21日將系爭濾布第二次驗布之抽樣布料送紡織研究所，於111年7月1日檢驗濾布之重量及透氣性均不合格（即系爭瑕疵）。
㈣被告之坪頂給水廠於111年8月15日以台水七坪廠室字第1116402277號函（審訴卷第201頁），通知原告第二次驗布檢驗不合格。
㈤被告之坪頂給水廠分別於111年9月14日、同年月15日、同年月26日、同年10月6日以台水七坪廠室字第1116402579號函（審訴卷第203頁）、第0000000000號函（審訴卷第205頁）、第0000000000號函（審訴卷第207頁）、第0000000000號函（審訴卷第209頁），通知原告限期改正，改正期限為111年12月1日。
㈥原告分別於111年10月7日、同年11月4日以華州台水字第1111007號函（審訴卷第211頁）、第0000000號函（審訴卷第213頁至第219頁），請求被告辦理減價收受。
㈦被告之坪頂給水廠分別於111年10月18日、同年11月11日、同年11月21日就以台水七坪廠室字第1116402843號函（審訴卷第279頁至第280頁）、第0000000000號函（審訴卷第221頁）、第0000000000號函（審訴卷第281頁至第283頁）回覆原告減價收受之請求。
㈧被告於112年2月9日以台水七操字第1120002577號函（審訴卷第223頁），依系爭契約第17條第1項第9款約定解除系爭契約，該函已由原告收受。
四、本件之爭點：㈠系爭契約之定性為何？被告得否依系爭契約第17條第1項第9款約定合法解除契約？被告解除契約是否有民法第359條但書或第494條但書所定不得解除契約之限制？被告解除契約是否違反民法第148條規定？㈡原告依系爭契約第4條第1項約定，請求被告辦理減價收受，有無理由？若有，金額應以若干為當？㈢原告依系爭契約第11條第1項約定，請求發還履約保證金28萬元，有無理由？若有，金額應以若干為當？
五、本院得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。
查兩造間對於系爭契約是否經被告合法解除有所爭執，足認系爭契約因存否不明確，致原告無法依系爭契約請求被告給付價金或發還履約保證金而有受侵害之不安狀態存在，而此不安之危險，原告得以本件確認判決除去，揆諸前揭說明，應認原告有受確認判決之法律上利益。
㈡系爭契約屬買賣及承攬之混合契約：⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；
稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第345條第1項、第490條第1項分別定有明文。
又所謂製造物供給契約（或工作物供給契約），乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。
此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意以確定之。
如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；
如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；
兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院104年度台上字第1746號、102年度台上字第1468號、102年度台上字第553號、99年度台上字第170號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭契約雖名為「110年度坪頂廠污泥場濾布更新契約」財物契約書（審訴卷第31頁），然系爭契約之價額分為「材料費」、「安裝及試車費」收取（審訴卷第35頁），復依系爭契約第2條履約標的載明「詳污泥脫水設備機組濾布施工規範補充說明書（下稱規範說明書）」（審訴卷第40頁），再依規範說明書內容，其不僅就系爭濾布之材質、織法、重量、厚度等項目詳細載明，亦就施工部分之步驟、公安等內容有具體要求（審訴卷第71頁至第72頁），可見原告除負責提供系爭濾布外，亦需負責濾布後續之安裝、試車，是兩造間締約之真意，不僅在財產權之移轉，尚包括安裝、試車等工作之完成，且買賣及承攬契約之性質並重，核其性質應屬買賣與承攬之混合契約，關於系爭濾布有無依系爭契約規範完成安裝、試車等節，適用承攬之規定，關於系爭濾布是否符合契約之標準，則適用買賣之規定，故原告主張系爭契約為承攬契約，被告則辯稱系爭契約屬買賣契約，均不可採。
㈢被告得依系爭契約第17條第1項第9款約定合法解除契約：⒈依系爭契約所檢附之規範說明書第1項「濾布規範：3.重量：（g/m2）530±40，8.透氣度（cc/cm2.sec at 125Pa）：10±3.5」，第4項第4款「監造單位現場人員得指派人員至乙方（即原告）抽樣……監造單位現場人員指派人員隨機抽樣，送請經濟部標準檢驗局或紡織研究所或TAF認可實驗室（實驗室以本案檢驗項目有經TAF認證為佳）等檢驗機構測試，檢驗結果須符合本規範要求，方可裁剪製作；
製作完成後運至甲方（即被告）工地，再由監造單位現場人員得隨機抽樣一件送請經濟部標準檢驗局或紡織研究所或TAF認可實驗室（實驗室以本案檢驗項目有經TAF認證為佳）等檢驗機構測試。
如經檢測不合格，解除契約，並依政府採購法及本案契約相關規定辦理解約事宜」（審訴卷第71頁）；
次依系爭契約第17條第1項第9款約定「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」（審訴卷第65頁至第66頁），由此可知，系爭濾布之重量、透氣度均需符合規範說明書之規格，且需經被告隨機抽樣後送往紡織研究所進行二次檢驗，如檢驗不合格，經被告通知原告未於期限內改正者，被告自得依系爭契約第17條第1項第9款約定解除契約。
⒉經查，系爭濾布經第一次檢驗時，雖有合格，然其第二次抽樣時因系爭瑕疵存在（即重量、透氣度與規範說明書規格不符）而未通過第二次檢驗乙節，業經兩造不爭執之事項㈡、㈢所載，並有紡織研究所試驗報告2份可佐（審訴卷第97頁、第199頁），堪信屬實。
被告之坪頂給水廠即於111年8月15日以台水七坪廠室字第1116402277號函（審訴卷第201頁）告知原告系爭濾布未通過第二次檢驗之情事；
再分別於111年9月14日、同年月15日、同年月26日、同年10月6日以台水七坪廠室字第1116402579號函（審訴卷第203頁）、第0000000000號函（審訴卷第205頁）、第0000000000號函（審訴卷第207頁）、第0000000000號函（審訴卷第209頁），數度以口頭、書面等方式，要求原告將安裝至脫水機上之系爭濾布拆除、復歸原狀，待原告改正、重作、換貨後，再由被告抽樣送驗，如原告未於期限內為之，被告將自行僱工拆除濾布並復歸原狀。
原告收受前開函文後，均未於期限內拆除系爭濾布並進行改正，則依系爭契約第17條第1項第9款約定，被告於112年2月9日以台水七操字第1120002577號函解除系爭契約（審訴卷第223頁），自屬有據。
⒊原告雖主張規範說明書上僅記載「得」抽驗，而非「應」抽驗，故系爭契約並未要求系爭濾布需通過第二次檢驗云云。
惟依規範說明書之約定，系爭濾布之重量、透氣性均有規格上之要求，且需通過二次檢驗，始能確認系爭濾布是否符合契約規範等情，已如前述，則其第4項第4款前段條文中所載「監造單位現場人員『得』指派人員至乙方抽樣（亦可送至甲方淨水場工地，由甲方決定）」等語（審訴卷第71頁），應係指抽樣之處所可由兩造自行協商決定，並非指系爭濾布可無需進行抽驗，此可由規範說明書第4項第4款中亦載明「監造單位現場人員指派人員隨機抽樣」、「如經檢測不合格，解除契約」等語即明（審訴卷第71頁），蓋若未經過第三方進行檢驗，被告即無從知悉系爭濾布是否符合契約規範；
佐以證人即被告現場監工人員楊智瑋於審理中亦證稱：依照系爭契約，系爭濾布需要經過二次檢驗，如果檢驗都合格，才能放進去脫水機進行試車等語（院卷第149頁），足徵原告稱系爭契約並未要求系爭濾布通過第二次檢驗云云，顯與契約內容不符，要難憑採。
⒋原告雖又主張其係經楊智瑋同意後，始將系爭濾布安裝至一號、三號脫水機內，且試車結果均正常，應認被告已同意系爭濾布無需再經過第二次檢驗云云。
惟依規範說明書第5項第4點載明「濾布未經檢驗合格不得進場安裝，安裝前需由現場負責人，選定性能較差之脫水機組兩組，進行濾布更新，未經許可不得進行更換」等語（審訴卷第72頁）；
參以被告坪頂給水廠於111年9月15日台水七坪廠室字第0000000000號函文載明「本案因原履約期限即將到期未完工，為利時效貴公司（即原告）在本廠監工提醒並制止下逕自將抽樣檢驗尚未果濾布先行安裝試車」等語（審訴卷第205頁）；
又依證人楊智瑋於審理中證稱：我在坪頂給水廠擔任技術士，負責系爭契約之監工職務，被告有要求原告所提供之系爭濾布需通過第一、二次檢驗後，才能將系爭濾布放進脫水機內進行試車，但系爭濾布通過第一次檢驗後，原告就向我表示想先將系爭濾布放入一號脫水機試車，我說還沒通過第二次檢驗，不可以放進去試車，我們因此發生爭執。
後來我再去查看，發現原告已經將濾布放入脫水機內，原告先前就已經將舊的濾布拆下來閒置在一旁，其將系爭濾布安裝到一號、三號脫水機的過程很快，所以我來不及阻止，我也沒有許可原告放入，我跟股長、廠長反應，廠長說趕快去拿第二次的檢驗報告，後來發現系爭濾布沒有通過第二次檢驗，我就叫原告把濾布拆下來，原告就一直拖，原告有說試車結果都正常，就代表不用經過第二次檢驗，我說依照系爭契約就是要經過第二次檢驗，我只是監工的人，我要按照契約走等語（院卷第147頁至第150頁、第156頁）。
衡以楊智瑋僅為被告轄下單位坪頂給水廠之監工人員，並非締約之當事人、亦無單方更改契約內容之權限，自無從代理被告同意系爭濾布不需經過第二次檢驗，是證人楊智瑋證稱其並未同意原告將未經過第二次檢驗之系爭濾布放入脫水機內進行試車，且依系爭契約之規範說明書，系爭濾布本即需經過二次檢驗，始能放入脫水機內試車等情，應堪採信。
⒌系爭契約屬買賣及承攬之混合契約，業如前述，被告以系爭濾布未通過第二次檢驗，且原告限期未配合改正為由，解除系爭契約，顯係因系爭濾布之性質、效能不符合契約標準而解約，核其該部分性質應屬買賣契約，而應適用買賣契約之規定，原告雖主張依民法第359條但書規定，被告不得解除系爭契約云云。
然按當事人於訂約時或訂約後，如就契約解除另有約定，除有無效或得撤銷並經合法撤銷者外，基於契約自由及當事人意思自主原則，應無不可，且應優先於法定解除權而適用。
是契約當事人於約定解除權事由發生時，即得依契約之約定行使解除權，不受法律規定之限制（最高法院108年度台上字第2662號、102年度台上字第1516號判決意旨參照）。
查系爭買賣契約第17條第1項既已就被告得終止、解除契約之情形為特別約定（審訴卷第65頁至第66頁），揆諸上揭說明，自應優先於法定解除權而適用之，不受法律規定之限制，是被告依系爭買賣契約第17條第1項第9款約定解除系爭契約，並不受民法第359條但書之限制，故原告之主張，尚無可採。
⒍末按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；
權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判決意旨參照）。
查被告係因系爭濾布未通過第二次檢驗，且原告拒絕於期限內改正，方依照系爭契約之約定解除契約，其所為要屬正當權利之行使，難認以損害他人為主要之目的，且被告並未同意系爭濾布無庸經過第二次檢驗等情，已如前述，自難認被告解除系爭契約有何違反誠信原則之虞。
⒎據此，被告已依系爭契約第17條第1項第9款約定合法解除系爭契約，至為明確。
㈣原告依系爭契約第4條第1項約定，請求被告辦理減價收受，為無理由：⒈原告雖主張被告於111年11月11日以台水七坪廠室字第0000000000號函文（審訴卷第221頁）同意辦理系爭濾布之減價收受云云，惟觀諸前開函文係由被告之坪頂給水廠承辦人楊智瑋所寄發，而坪頂給水廠僅為被告之轄下單位，並非系爭契約之當事人，自難認坪頂給水廠有代被告同意辦理減價收受之權限；
佐以該函文內容係載明「一、本案之濾布材質不符合合約規範，但無妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用，貴公司（即原告）因更換困難，可依本案之合約內容『財務採購契約第四條（一）驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求…』辦理減價收受。
二、依本案之合約內容，財務採購契約第四條（一）1.依採購法施行細則第98條第2項『契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額。』
，本廠對貴公司減價計算的方式有疑慮，須另行開會協商」等語，經核與證人楊智瑋於審理中證稱：該函文是我發的，我只是把條文放上去讓原告知道可以走減價收受的程序，而且我也沒有同意辦理減價收受的權限，我只是發文告知原告而已，我當時誤會以為坪頂給水廠可以自行決定是否辦理減價收受，後來才知道要經過被告的決策，才可以辦理減價收受，坪頂給水廠雖然一度認為系爭濾布沒有妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用，但坪頂給水廠並沒有判斷的權限等語相符（院卷第151頁至第152頁），足徵該函文僅稱辦理減價收受事宜尚須「另行開會協商」，並未直接同意原告辦理減價收受，是原告之主張，要與事實不符。
⒉次依系爭契約第4條第1項約定「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難者，得於必要時減價收受」（審訴卷第41頁），而針對該約定之要件，經證人楊智瑋於審理中證稱：前開辦理減價收受之要件，缺一不可等語（院卷第152頁），亦為兩造所不爭執（院卷第48頁），足見原告如欲辦理減價收受，須符合系爭契約第4條第1項約定之「全部」要件，始能辦理。
然被告係因原告始終拒絕配合拆除系爭濾布，始自行僱工拆除系爭濾布，再從別的廠挪移可使用之濾布至坪頂給水廠等節，業經被告自陳在卷（院卷第50頁），並有前述被告屢次發函要求原告限期改正之存證信函可參，是系爭濾布並不符合「經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難之情形」之要件，至為灼然。
⒊再針對系爭契約第4條第1項約定「不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用」要件部分，雖經原告主張系爭濾布放入一號、三號脫水機內，試車結果均為正常，此有脫水機設備操作日報表可證（審訴卷第103頁至第197頁），惟依證人楊智瑋於審理中證稱：原告把系爭濾布放入一號、三號脫水機內，脫水機只要將濾布放進去都可以運轉，但有沒有達到契約要求的效能，我們沒有經過檢驗不知道，脫水機設備操作日報表裡面只會有機台運轉的次數、製土的次數，裡面沒有說到濾布的效能，所以無法從這個報表中判斷系爭濾布有無符合契約約定之效能等語（院卷第149頁、第151頁），可見依原告所提之日報表上之數據內容，並無法判斷系爭濾布是否符合系爭契約要求之效能。
況本件既已不符合「經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難之情形」之要件，原告自無從依系爭契約第4條第1項約定辦理減價收受，則系爭瑕疵是否有不妨礙安全及使用需求、無減少通常效用或契約預定效用，已無關重要，本院自無庸再予審酌，併此敘明。
⒋基此，原告依系爭契約第4條第1項約定，請求被告辦理減價收受，為無理由。
㈤原告依系爭契約第11條第1項約定，請求發還履約保證金28萬元，為無理由：⒈按履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內交付予定作人之款項，係以擔保承攬人對契約之履行為目的，信託讓與其所有權予債權人，屬信託讓與擔保性質，其擔保範圍包括債務不履行之損害賠償、違約金等，除有不予發回之情形或契約另有約定者外，須於符合發還條件且無待解決事項後始予發還。
至當事人為督促履約，約定債務人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付，作為賠償預定或懲罰，或債權人得沒收履保金或不予返還，乃違約金之約定，此與履約保證金之性質分屬二事（最高法院110年度台上字第1638號判決參照）。
故履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。
又承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，非使定作人終局地享有該給付，承攬契約中常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；
後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，與違約金之功能相同，應可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。
故承攬人已支付之履約保證金，於「抵充約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金。
而當事人於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，原則上應認該違約金之性質為懲罰性違約金（最高法院109年度台上字第1013號判決參照）。
⒉經查，依系爭契約第11條第3項第4、5、9款規定「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；
全部終止或解除契約者，全部保證金，5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金，9.其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金」（審訴卷第54頁至第55頁），乃就系爭契約之履約保證金有「沒收約款」及「抵充約款」之約定，是依前述說明，系爭契約之履約保證金，於「抵充約款」（即系爭契約第11條第3項第5、9款約定）所定可歸責於廠商之事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，應即因系爭契約第14條第3項第4款「沒收約款」之約定而轉為違約金。
本件係因可歸責於原告之事由，致被告解除系爭契約，則不論原告所繳納之履約保證金28萬元是否須先用以扣抵違約所生之債務，其所剩餘之款項均會因系爭契約第14條第3項第4款約定轉為違約金而沒收之；
且依系爭契約第11條第1項約定，履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還（審訴卷第54頁），而原告所提供之系爭濾布亦無經驗收合格之情形，而與系爭契約第11條第1項約定發還履約保證金之要件不符。
從而，原告依系爭契約第11條第1項約定，請求發還履約保證金28萬元，自屬無據。
六、綜上所述，原告請求確認系爭契約仍存在，且被告應返還28萬元之履約保證金，並應給付原告207萬3,202元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
七、原告雖請求傳喚證人即原告現場負責人顏志平到庭作證，以證明楊智瑋有無阻擋或鼓勵原告更換系爭濾布、被告何時要求系爭濾布送第二次檢驗云云（院卷第197頁），然依系爭契約內容，系爭濾布應經過二次檢驗合格後，始能放入脫水機內進行試車，且楊智瑋僅係被告轄下單位坪頂給水廠之監工人員，並無更改契約內容之權限，亦無同意原告未經檢驗即進行試車之權限等節，業經本院認定如前，是本院認尚無傳喚顏志平到庭作證之必要，且本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
民事第二庭 法 官 楊凱婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
書記官 楊芷心
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