臺灣嘉義地方法院行政-CYDA,108,停,2,20190705,2

臺灣嘉義地方法院行政訴訟裁定 108年度停字第2號
聲 請 人 潘添盛
訴訟代理人 郭俊銘律師
周起祥律師
相 對 人 嘉義縣政府

代 表 人 翁章梁
上列當事人間請求停止執行事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用新臺幣壹仟元由聲請人負擔。

理 由

一、聲請意旨略以：相對人（聲請人載為被告）嘉義縣政府108年6月5日府授社人團字第1080116705號函（下稱系爭函文），指定連署書負責人蕭明恭為嘉義縣水上鄉成功社區發展協會臨時理事會召集人，召集臨時理事會、自行查明異議情事、釐清爭議事項、完成改選程序影響聲請人之權益甚鉅，且聲請人業已提起訴願併申請停止執行，該理事會依舊照常決議於108年7月舉行會員大會改選理事與理事長，顯已消極否決聲請人停止執行之聲請。

並聲明：相對人108年6月5日府授社人團字第1080116705號函，指定連署書負責人蕭明恭為嘉義縣水上鄉成功社區發展協會臨時理事會召集人、召集臨時理事會、自行查明異議情事、釐清爭議事項、完成改選程序等決定，在本件行政爭訟確定前，停止執行等語。

二、聲請事項不符合行政處分之駁回部分（召集臨時理事會、自行查明異議情事、釐清爭議事項、完成改選程序部分）：

㈠、按行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

行政程序法第92條第1項定有明文。

換言之，必須要有對具體事件之公權力措施，倘並非具體事件，而是該具體事件之行政行為後續所發生之行為，就該具體事件之公權力行為，當為行政處分，但因該行政處分所生之後續行為或影響，除非亦符前揭行政機關基於公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為要件，否則，要難稱為行政處分。

㈡、又系爭函文意旨略以：成功社區發展協會第七屆理監事改選案，108年3月26日召開第七屆第一次會員大會，27日晚間蕭明恭向相對人提出書面異議。

相對人又於108年5月24日接獲蕭明恭等10名理事5月18日函請指定理事會召集人召開臨時理事會連署書，可認該事件處於爭議狀態，第七屆理事長當選證書，應待釐清爭議後，再行核發。

又經相對人多次函請確認會員資格，該發展協會先後以理事長與該會名義回覆難以遵照辦理。

並經嘉義縣水上鄉公所轉呈前揭連署書，要求指定連署理事其中一人召集臨時理事會，釐清爭議。

相對人遂依人民團體法第32條暨督導各級人民團體實施辦法第6條規定，指定連署書負責人蕭明恭為臨時理事會召集人，召集臨時理事會，請該會自行查明異議情事，釐清爭議事項，以利儘速完成該會改選程序，再行陳報查核結果相關資料，俾利核發第七屆理事長當選證書等語。

㈢、就前開函文之字面觀之，該函文並無要求該協會完成改選程序，其係記載「以利儘速完成該會改選程序」，與聲請狀聲請事項中所記載之「完成改選程序」顯有極大落差，聲請人此部分記載，實難採憑，先予敘明。

又此部分之文字記載，並非指示相對人完成改選，而屬於有行政事實行為性質之行為，當非行政處分，此部分聲請，難認合於行政訴訟法第116條之要件。

㈣、系爭函文除指定連署書負責人蕭明恭為臨時理事會召集人此一部份（下稱指定蕭明恭處分）為行政處分外，其餘均非行政處分：１、就系爭函文內容而看，符合前揭行政處分之定義者，僅有依照人民團體法第32條暨督導各級人民團體實施辦法第6條指指定蕭明恭處分，至於指定蕭明恭處分後，召集臨時理事會，請該會自行查明異議情事，釐清爭議事項，以利儘速完成該會改選程序之記載，是否為行政處分，則有疑義。

２、按人民團體理事長或監事會召集人，無正當理由不召開理事會或監事會超過二個會次者，應由主管機關解除理事長或監事會召集人職務，另行改選或改推。

人民團體法第30條定有明文。

依該條文字觀之，理事長為理事會之召集人，而指定蕭明恭處分並非指定蕭明恭為理事長，而是指定蕭明恭為臨時理事會召集人。

３、再按人民團體會員（會員代表）大會或理事會不能依法召開時，得由主管機關指定理事一人召集之，人民團體法第32條前段亦定有明文。

就本件指定蕭明恭處分，是依據本條指定蕭明恭召集。

換言之，蕭明恭依據指定蕭明恭處分取得臨時理事會之召集權，此一處分僅係賦予蕭明恭召集臨時理時會之權利。

４、至系爭函文雖於指定蕭明恭處分後記載召集臨時理事會，因召集臨時理事會除召集人經由指定蕭明恭處分決定外，關於召集臨時理事會之其餘要件，必須回歸該社區發展協會章程，諸如章程第25、26條、人民團體法與民法之規定。

換言之，召集人蕭明恭召開臨時理事會，其召集權雖為指定蕭明恭處分所賦予，但是否召集，如何召集，會議決議內容，並非系爭函文所能賦予法律效力。

是以，該函文關於此段之記載，除了給予蕭明恭召開臨時理事會之召集權外，對於能否召開臨時理事會本身，並非該函文之效果，此部分仍須回歸社區發展協會章程或前述之人民團體法與民法之規定（如是否合法通知，最低開會人數之要求等）。

而該社區發展協會章程既已明定必要時方得召開臨時理事會（章程第25條），則是否為必要時，即非該函文所得置喙之要件，是以，系爭函文所記載之召集臨時理事會，本身並無任何法律效果，能否召開仍須係諸於社區發展協會之相關規定。

５、系爭函文所記載之自行查明異議情事與釐清爭議事項，亦為指定蕭明恭處分後，由該社區發展協會各單位依照章程及人民團體法之相關規定議決由何人發動調查，如何調查以助釐清爭議事項，並非指相對人有意思表示後，該部分即有拘束該協會或其他第三人之法律效果，復系爭函文記載之以利儘速完成該會改選情事等語，則為結果，該原因仍為查明異議情事與釐清爭議事項，故此部分與前揭召集臨時理事會之記載，均可解之為行政事實行為，亦即為行政指導，本身並未因此發生法律效果。

既無發生法律效果，則發前開定義之行政處分，當不能據此聲請停止執行。

６、而會員大會之召開，屬社區會員之自治事項，亦為臨時理事會之共同決議，既非相對人之行政處分，自不能停止執行。

７、至聲請人主張因此指定召開臨時理事會，決議召開臨時會員大會改選理事部分，因召開臨時理事會非行政處分，業如前述，而決議召開會員大會改選理事，則屬依照該社區發展協會組織章程第22條賦予理事會或理事長之權利，亦非行政處分所造成之法律效果。

至於會員大會召開後，若有決議改選董事，聲請人之前當選資格是否因此有疑，則非本件停止執行所得審酌之範圍，併予指明。

㈤、是以，就前揭除指定蕭明恭處分外之內容外，其餘均非行政處分，不符合行政訴訟法第116條停止執行中要求之停止執行客體為行政處分之構成要件，應予駁回。

三、指定蕭明恭處分部分：

㈠、行政訴訟法第116條第1項所稱之「執行不停止」，並非真正指涉行政上之強制執行而言，而係阻止行政處分效力之發生。

質言之，停止執行係採「效果說（又稱效力說）」，即因處分而生之作為或不作為義務，或其實現處分內容之行為均暫不履行，所形成之權利義務關係或所確認之法律關係，亦不生形成或確認應有之效果，此觀行政訴訟法第116條第5項規定「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力」之文義自明。

亦即，即便是確認處分，亦須阻止其法律效力實現，不使發生法律上或事實上效果，始能暫時保護當事人。

換言之，行政訴訟法第116條本身，其停止執行之效力，應包含行政處分效力之遮斷。

㈡、本件指定蕭明恭處分，為行政處分，已如前述，而該行政處分雖未進入如行政執行法之執行程序，但因行政訴訟法第116條本身有效力遮斷之效果，且本院於裁定前之108年7月4日電詢相對人，相對人表示對於聲請人聲請停止執行之部分並未做成決定，且已就訴願及聲請人聲請停止執行之部分作成答辯狀，將送衛福部（本件係依人民團體法所為之行政處分，其訴願機關應非衛福部，相對人顯為誤答送衛福部），有本院電話紀錄1份存卷可參，是以，在本院裁定前，並無行政訴訟法第116條第4項後段之原處分或決定機關做成停止執行之決定而需駁回之情。

是以，本件聲請人依行政訴訟法第116條第3項聲請對指定蕭明恭處分為停止執行，此部分程序上已然合法。

㈢、又本件依據聲請狀所述，本件處分聲請人已向原處分機關訴願，並申請停止執行。

屬於提起行政訴訟前之情形。

是以，本件應檢視之停止執行法條為行政訴訟法第116條第3項。

按於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。

行政訴訟法第116條第3項定有明文。

是以，本件之問題在於指定蕭明恭之處分之效力，是否會發生難以回復之損害，並且有急迫的情事。

又就前開2要件，必須同時併存，並非符合其一，即符合要件，此觀之條文記載為「且」自明。

㈣、揆諸前揭行政訴訟法第116條第1項至第3項之規定，行政處分原則上並不因行政爭訟而停止執行，須具備其執行將發生難於回復之損害且有急迫情事之積極要件，且無因停止執行對公益有重大影響或本案訴訟在法律上顯無理由之消極要件，始得例外裁定停止執行。

所謂「難於回復之損害」係指損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或依一般社會通念足認達到回復困難之程度而言。

所稱回復原狀非以回復原有權利之形態與內容為限，如已回復其經濟上等價狀態亦屬之。

故對財產權執行之情形，除有金錢不能估計之損害外，原則上均可以金錢填補，自不屬於「難於回復之損害」之情形，即不符合停止執行之要件。

至於當事人主觀上難於回復之損害，則與前揭法定停止執行之要件有間（最高行政法院91年度裁字第344號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864號裁定參照）。

再者，前揭停止執行之消極要件係指具備該要件之一者，行政法院不得裁定停止執行，非謂不具備消極要件者，即應裁定准許停止執行之聲請。

故聲請停止執行事件如未兼具「原處分之執行將發生難於回復之損害」及「有急迫情事」之法定積極要件；

或有「於公益有重大影響」或「原告之訴在法律上顯無理由」之消極要件之一者，即不符合裁定停止執行之法定要件。

㈤、聲請人主張指定蕭明恭之處分致其受有難以回復之損害，故原處分有停止執行之必要等語，經核聲請人所稱情形，係得由原處分機關或受理訴願機關予以處理之事項，而非屬情況緊急，非即時由本院予以處理，否則難以救濟之事項；

且聲請人就原處分已經提起訴願救濟，並向相對人及受理訴願機關申請停止執行之情。

本經由相對人或訴願機關停止執行，即可溯及原處分機關作成原處分之時點停止其效力，以實現權利之暫時保護，則聲請人利用訴願機關之暫時權利保護救濟機制，即足達成此效果，且不因相對人或訴願機關作成之時間而有異，自無急迫性可言，而無須另由行政法院予以即時救濟。

本件聲請人既已向相對人及訴願機關提起訴願並申請停止執行，並無逕向本院聲請之必要，其逕向本院聲請停止執行，應認欠缺保護之必要。

㈥、復查，該社區發展協會之會員大會之召集人為理事長，此觀諸該社區發展協會組織章程第22條規定自明。

而指定蕭明恭處分並非指定理事長，業如前述，既非指定理事長，除另有規定外，指定蕭明恭處分並未使蕭明恭因此獲得會員大會之召開權限，縱使今日本院停止執行指定蕭明恭處分，若該臨時理事會經由其他方式（如章程第16條規定）指定他人代行理事長職務，該會員大會之召集亦非因此而不合法或無法召集，故停止指定蕭明恭處分之執行，仍無法使會員大會因此無法召開，就此觀點觀之，聲請人確係欠缺權利保護必要甚明。

㈦、又聲請人稱該協會仍於108年6月20日召開臨時理事會，並於108年7月舉行會員大會，顯然已經消極否決聲請人停止執行之申請。

經查聲請人聲請停止執行之時間為108年6月18日，有相對人收文章在卷可查，相對人雖迄今未做出是否停止執行之決定，然亦非可自行解讀為此部分已經否決聲請人之聲請。

相對人雖未即時於108年6月20日做出停止執行，但本件屬於行政處分能停止執行者，僅為指定蕭明恭之處分，其餘部分均非行政處分而無法停止執行，已如前述。

故聲請人以此為由認為相對人已否決聲請人停止執行之聲請，顯有疑義。

㈧、再者，縱認本件有權利保護之必要，然指定蕭明恭處分，僅為指定蕭明恭代行召開臨時理事會，並非直接指定蕭明恭為該協會理事長，縱使因為此次召開臨時理事會進而決議召開會員大會改選聲請人以外之人選為新任理事長，聲請人並非不可透過相關法律程序主張權益。

又指定蕭明恭處分之效果係使臨時臨時理事會之召開有召集人，然是否做成改選理監事以及前次改選是否有效之決議等情，並非指定蕭明恭處分效力所及，仍須透過該協會、相對人確認，如再次有爭議，則需再透過行政爭訟相關程序確認，是以，聲請人之聲請並未有所謂發生難以回復之損害要件。

㈨、另臨時理事會於108年6月20日亦已召開完畢，為聲請狀所陳，故本院於臨時理事會召開完畢後之現時再為停止執行之宣告，就臨時理事會本身而言，將無實益存在。

㈩、故本件指定蕭明恭處分，就目前觀之，無權利保護之必要，亦無執行有生難於回復之損害，且有急迫情事者，聲請人之聲請自無理由。

應予駁回。

三、綜上所述，聲請人依行政訴訟法第116條第3項聲請停止執行，就指定蕭明恭處分，無權利保護必要，且無執行有生難於回復之損害，且有急迫情事者，而其餘部分，因非行政處分，不符該條之要件，均應予以駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 7 月 5 日
行政訴訟庭 法 官 唐一侼
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後 10 日內，向本院提出抗告狀（均須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 7 月 5 日
書記官 黃妍爾