臺灣嘉義地方法院行政-CYDA,109,簡,1,20200413,1

臺灣嘉義地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第1號
109年4月6 日辯論終結
原 告 陸軍馬祖防衛指揮部

代 表 人 章元勳
訴訟代理人 林文蓉
李彥璋
劉大可
被 告 黃敬翔

上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹拾萬伍仟肆佰參拾壹元，及自民國一○九年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用新臺幣貳仟元由被告負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序事項：

一、本件係其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之價額在新臺幣（下同）40萬元以下之事件，依行政訴訟法第229條第2項第3款規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。

二、被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、事實概要：緣被告黃敬翔於民國104年6月17日經核定轉服志願役，役期4年（至108年6月17日止），編入陸軍馬祖防衛指揮部南竿守備大隊混合砲兵連服務，然因被告不適服志願役，經原告上級機關即國防部陸軍司令部以105年3月29日國陸人勤字第1050008895號令核定為「不適服現役」退伍，自105年4月1日零時生效。

另依志願士兵不適服現役賠償辦法第3點規定，核算被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）共計105,431元（計算式：起役之日起所受領3個月待遇133,176元×未服志願役月數38個月/應服志願役月數48個月＝105,431元，元以下四捨五入，下同），並副知被告繳還。

嗣原告於109年1月14日以陸馬佑忠字第1090000044號函請被告催繳，仍未據被告清償，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張：

（一）被告於104年6月17日核定轉服志願役，法定役期役滿退伍日期為108年6月17日，被告後於105年4月1日起因不適服志願士兵，依志願士兵服役條例第5-1條第1項第1款第3目規定核予退伍。

（二）被告應服志願役月數為48月，未服志願役月數為38月，故依志願士兵服役條例第5-2條第1項、志願士兵不適服現役賠償辦法第3條之規定，應賠償105,431。

惟被告始終未予清償，原告遂再次通知被告清償積欠款項。

查上開令業經郵務機構依被告之地址為送達，因未獲會晤被告，亦無受領文書之同居人及受雇人，於109年1月21日將文書寄存蒜頭郵局，並作送達通知書置於應受送達人之信箱或其他適當位置，自寄存之日起經10日即109年1月31日發生送達之效力。

末查被告迄今仍未清償應賠償金額，原告乃依前揭規定，提起本件訴訟。

（三）聲明： 1、被告應給付原告105,431元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

2、訴訟費用由被告負擔。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及答辯。

四、本院之判斷：

（一）按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。」

行政訴訟法第8條第1項定有明文。

次按「（第1項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上或於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3個月內，依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者，依兵役法第16條第1項第1款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿辦理退伍。

二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，辦理解除召集或退伍。

三、已服滿現役最少年限者，辦理解除召集或退伍。

（第2項）前項不適服志願士兵人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」

、「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素1次受記大過2次以上處分。

三、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」

、「（第1項）有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。

（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不計。」

志願士兵服役條例第5之1條第1項、第2項、志願士兵不適服現役賠償辦法第2點第1項、同辦法第3點分別定有明文。

而上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，本院自得予以適用。

（二）經查： 1、原告主張之上開事實，有原告提出之新北市中和戶政事務所108 年12月26日新北中戶字第1084991709號函及所附戶籍資料、國防部陸軍司令部105 年3 月29日國陸人勤字第1050008895號令、國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊、陸軍馬祖防衛指揮部南竿守備大隊109 年1 月14日陸馬佑忠字第1090000044號函及送達證書、志願士兵不適服現役賠償執行紀錄表、核發軍官士官退除給與審定名冊等在卷可稽，自堪認屬實。

2、依前所述，被告原任志願役士兵，嗣因不適服志願士兵而未服滿志願士兵現役之最少年限，則按諸前開規定，其依法即應賠償。

而依原告所述：被告自104 年6 月17日服志願役士兵起役後，104 年6 月份待遇35,963元（本俸9,455 元、志願役加給10,000元、專業加給14,170元、戰鬥加給2,338 元）、104 年7 月待遇47,157元（本俸9,455 元、志願役加給10,000元、專業加給14,170元、戰鬥加給5,000 元，外島加給8,532 元）、104 年8 月份待遇43,415元（本俸9,455 元、志願役加給10,000元、專業加給14,170元、外島加給9,790 元）、104 年9 月份待遇48,415元（本俸9,455 元、志願役加給10,000元、專業加給14,170元、戰鬥加給5,000 元，外島加給9,790 元）。

其中6 月份按比例（14/30 ）折算為16,782.73 元、7 月份全額47,157、8 月份全額43,415元、9 月份按比例（16/30 ）折算為25,821.33 元，總計前三個月受領待遇共計133,176 元，有國軍人員各項給與發放紀錄表附卷可參。

被告應服法定役期為4 年，即至108 年6 月17日止，惟其於105 年4 月1 日核定不適服現役，尚未服完法定役期仍有38個月，依比例計算，應賠償金額為105,431 元（（計算式：起役之日起所受領3 個月待遇133,176 元×未服志願役月數38個月/ 應服志願役月數48個月＝105,431 元）等節，核與前揭國防部陸軍司令部105 年3 月29日令、核發軍官士官士兵退除給與審定名冊及國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊等內容相符，與前開規定亦無不合，是應認原告請求被告賠償上開金額，核屬有據。

（三）末按行政程序法第149條規定「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定」，而依民法第233條第1項前段及同法第203條規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。

據上，本件係因可歸責於被告之事由，致不能履行其契約義務即服滿志願士兵現役之最少年限。

又原告起訴請求被告依尚未服滿志願士兵現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇等，亦未逾5年消滅時效期間。

從而，本院認為原告依行政契約及上開相關規定，請求被告應給付原告105,431元及自起訴狀繕本送達翌日即109年3月20日起（送達證書見本院卷第45頁）至清償日止，按年息即週年利率百分之5計算之利息，自屬有據，應予准許。

五、綜上所述，原告依行政契約及上開規定訴請判命被告應給付原告105,431元，及自109年3月20日起至清償日止，按年息即週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項前段、第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 13 日
行政訴訟庭 法 官 邱美英
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 109 年 4 月 13 日
書記官 黃怡禎