臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,100,訴,136,20110531,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 100年度訴字第136號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 廖巽宇
選任辯護人 汪玉蓮 律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7560號、99年度毒偵字第1552號），本院判決如下：

主 文

廖巽宇犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；

扣案之第一級毒品海洛因柒包（驗後淨重為貳點捌貳公克），沒收銷燬之；

扣案之毒品外包裝柒個、電子磅秤壹臺、分裝袋捌佰零玖個、斜削吸管裝填器捌支，均沒收。

又施用第二級毒品，處有期徒刑參月；

扣案之電子磅秤壹臺、分裝袋捌佰零玖個、斜削吸管裝填器捌支，均沒收。

應執行有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收，扣案之第一級毒品海洛因柒包（驗後淨重為貳點捌貳公克），沒收銷燬之；

扣案之毒品外包裝柒個、電子磅秤壹臺、分裝袋捌佰零玖個、斜削吸管裝填器捌支，均沒收。

犯 罪 事 實

一、廖巽宇前於民國90年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於90年12月13日因認無繼續施用毒品之傾向而釋放，又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於92年間再因施用毒品案件經本院裁定送觀察、勒戒後，而於92年7月31日因認無繼續施用毒品之傾向而釋放；

另於91年間因違反毒品危害防制條例案件經台灣高等法院台南分院91年度上訴字第660號判決判處有期徒刑2年確定，於91年11月29日入監，於93年11月23日假釋期間期滿，視為執行完畢，竟不知悔改，而為下列行為：

（一）明知未經主管機關之許可，不得寄藏具有殺傷力之槍枝，竟於民國93年後半年間，在嘉義縣六腳鄉塗獅村水溝旁，受姓名年籍不詳綽號「健仔」成年男子之委託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿COLT廠半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）後，將之藏放在嘉義市○區○○里○鎮街72號住處。

（二）基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於99年9月21日上午7時許，在嘉義市○區○○里○鎮街72號住處，以將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第1級毒品海洛因1次。

（三）基於施用第2級毒品安非他命之犯意，於99年9月21日上午7時許，在嘉義市○區○○里○鎮街72號住處，以將安非他命置入玻璃球燒烤後，吸食煙霧之方式，施用第2級毒品安非他命1次。

嗣於99年9月21日上午7時30分許，為警持臺灣嘉義地方法院簽發之搜索票，前往廖巽宇位在嘉義市○區○○里○鎮街72號搜索後，扣得改造手槍1支、海洛因7包、電子磅秤1臺、分裝袋809個、斜削吸管裝填器8支等物。

二、案經嘉義縣政府警察局暨海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1、第159條之5及第206條等規定，該條文之立法理由足參。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。

從而，本案查獲之槍枝及毒品經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即刑事警察局鑑定、台灣檢驗科技股份有限公司與法務部調查局，則該鑑定機關所出具之鑑驗書即具有證據能力而得為本案之證據。

二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於本案各項證據，均同意作為證據使用，且均未就證據能力聲明異議；

復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人及公訴人表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定犯罪事實之基礎。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢（見警卷第3頁、第8頁）、偵查（見99年度偵字第7560號卷第15頁至第16頁）及本院審理時坦承不諱（見本院卷第65頁至第68頁），並有本院99年度聲搜字第906號搜索票（受搜索人：被告）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、嘉義縣警察局扣押書等影本各1份附卷（見警卷第10頁至第15頁）及嘉義縣警察局槍枝初步檢視報告表1份（見警卷第16頁至18頁)在卷可稽，復有扣案之改造手槍1支、電子磅秤1臺、分裝袋809個、斜削吸管裝填器8支等物可憑，而該扣案槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果為：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一情，亦有內政部警政署刑事警察局99年10月4日刑鑑字第0990134453號鑑驗通知書（見99年度偵字第7560號卷第35頁至第36頁）在卷可證。

而被告於查獲該日經警採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代號（偵一092）與真實姓名對照表各乙份附卷可稽，扣案之海洛因7包，確含海洛因成分，驗餘淨重2.82公克，亦有法務部調查局99年10月14日調科壹字第09923023080號濫用藥物實驗室鑑定書1紙可資參照（見99年毒偵字第1552號卷第33頁至第36頁），均足資擔保被告於本院審理時所為之上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。

再被告供稱係受姓名年籍不詳綽號「健仔」男子之委託，代為保管之情，核與卷存事證無明顯矛盾之處，並無不可採信之理由，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，而可信採。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7次刑事庭會議決議可資參照。

查被告前於90年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於90年12月13日因認無繼續施用毒品之傾向而釋放，又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復於92年年間再因施用毒品案件經本院裁定送觀察、勒戒後，於92年7月31日因認無繼續施用毒品之傾向而釋放，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其已於觀察、勒戒執行完畢後5年內施用毒品犯行，本次再犯施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論科。

三、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更可言，最高法院88年度台上字第2968號判決意旨可資參照。

查被告於本院供稱於93年後半年間，在嘉義縣六腳鄉塗獅村水溝旁，受姓名年籍不詳綽號「健仔」成年男子之委託，開始代為保管系爭改造手槍，期間雖槍砲彈藥刀械管制條例關於寄藏槍械之處罰規定於94年1月26日修正公布，惟未經許可寄藏槍械，其寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經寄藏槍械，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，終了前縱處罰法律有所變更，仍不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，則本件被告其寄藏槍彈之繼續行為，既終了在槍砲彈藥刀械管制條例上揭修正生效之後，自應依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，故本件應一概適用現行之槍砲彈藥刀械管制條例，先予敘明。

四、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。

槍砲彈藥刀械管制條例既將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不宜另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。

核被告受「健仔」之託而寄藏上開改造手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，又公訴意旨認被告就此部分所為，係犯未經許可持有改造手槍罪，容有誤會，惟因二者之基本社會事實同一，本院並已當庭依刑事訴訟法第95條之規定告知被告（見本院卷第68頁），茲依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條最高法院97年度台上字第3401號判決參照）。

另核被告於犯罪事實欄一（二）、（三）所為，分別係犯犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，被告持有第一級、第二級毒品以施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開三罪，其犯意個別，行為互異，應予分論併罰。

又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪，其寄藏之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法寄藏槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。

而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內以決之（最高法院81年度台非字第181號判決意旨參照）。

查被告前於91年間因違反毒品危害防制條例案件經台灣高等法院台南分院91年度上訴字第660號判決判處有期徒刑2年確定，於91年11月29日入監，於93年11月23日假釋期間期滿，視為執行完畢乙情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可按，其係受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯寄藏改造手槍之有期徒刑以上之罪，就部分應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。

五、爰審酌被告高職畢業之智識程度，未經許可自93年下半年間即開始受寄藏該改造手槍，時間甚長，然對社會治安潛藏一定之危害，惟本件未發現曾使用該槍枝另犯他案，對社會尚未構成重大危害，及被告曾因施用毒品而受觀察、勒戒，猶未知警惕而再犯本案，足見其未徹底戒除施用毒品之惡習，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告坦承犯行、犯後態度尚可，其在朴子市公所開清潔車、已婚、家中上有父、母親、配偶2名小孩之生活狀況及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑及併科罰金之金額，並就併科罰金刑部分，依刑法第42條第3項規定，諭知如主文所示之易服勞役之折算標準，併定其應執行之刑。

六、扣案改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），經鑑定為具殺傷力之改造手槍，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，非經許可不得受寄藏，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

扣案之海洛因7包，確含海洛因成分，驗餘淨重2.82公克，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙可資參照，係屬違禁物，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；

前開扣案第一級毒品海洛因外包裝7個，係防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，亦屬被告所有，為供施用海洛因所用之物，另前開扣案之電子磅秤1臺、分裝袋809個、斜削吸管裝填器8支，係被告所有供其施用及預備施用第一級毒品及第二級毒品所用之物一情，業據被告供述在卷（見本院卷第62頁），均應依刑法第38條第1項第2款規定分別於各該宣告刑下併宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官曹合一到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第二庭 審判長 法 官 沈福財
法 官 卓春慧
法 官 黃明展
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 張宇安
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。