臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,100,訴,261,20110504,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 100年度訴字第261號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 湯順建
指定辯護人 張麗雪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第87號、100年度毒偵緝字第18號、第19號），本院判決如下：

主 文

湯順建犯附表所示各罪，各處如附表所載之刑，又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。

應執行有期徒刑玖年陸月，扣案夾鏈袋柒拾柒個沒收，未扣案行動電話（門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，販賣毒品所得共計新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯 罪 事 實

一、湯順建前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，於民國94年2月5日因認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第17號不起訴處分確定。

又因詐欺案件，經本院於97年5月22日，以97年度嘉簡字第412號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，再因公共危險案件，經本院以97年度交訴字第44號判決判處有期徒刑7月，經上訴後，由臺灣高等法院臺南分院以97年度交上訴字第1047號判決上訴駁回，再經上訴最高法院，由最高法院於98年1月15日，以98年度台上字第273號判決上訴駁回確定，復因施用毒品案件，經本院於97年10月20日，以97年度嘉簡字第1264號判決判處有期徒刑5月確定，與前揭公共危險案件經裁定應執行有期徒刑11月確定，再與上開詐欺案件接續執行，於98年11月9日縮刑期滿執行完畢。

詎其未知悔改，分別為以下犯行：

㈠、明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命以營利之各別犯意，持其所有之門號0000000000號行動電話，作為聯絡販賣甲基安非他命之工具，於附表所示時間，由伍佳偉、陳木山以如附表所載方式與湯順建聯絡，約定購買毒品之數量及金額，湯建順並於附表所列地點交付毒品並取得價金，總計賣予伍佳偉3次、陳木山1次，共獲利9,000元。

㈡、於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已因施用毒品案件經法院追訴處罰，復基於施用甲基安非他命之犯意，於99年7月20日23時許，在嘉義市○○路福懋加油站廁所內，將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於99年7月22日19時30分許，為警持搜索票，在嘉義市○○街75巷22號住處內，查獲預備供販賣甲基安非他命所用之夾鏈袋77個，且經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

本件證人伍佳偉、陳木山分別於偵查中經具結所為證言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟係於自由意志下所為陳述，並經具結，自無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認有證據能力。

至於其等於警詢之證述，被告之指定辯護人主張並無證據能力，本院審酌證人伍佳偉、陳木山於偵訊及本院審理中均已到庭證結在案，其等警詢中之證述內容，業有偵訊及本院審理中之結證證詞可資替代，係屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。

二、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

本件公訴檢察官及被告、指定辯護人於本院準備程序及審理時對於相關具傳聞性質之證據資料（如下述），均表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌前揭證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。

貳、實體事項

㈠、訊據被告湯順建，固坦承於99年7月20日23時許，在嘉義市○○路福懋加油站廁所內，施用甲基安非他命1次之事實，另門號0000000000號行動電話確為其所有，又卷附通訊監察譯文亦係其與伍佳偉之通聯，且於100年1月30日晚上亦有與陳木山電話通聯等節，然矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，於本院審理時辯稱：伍佳偉與其聯絡後，雖相約見面，但知悉伍佳偉並無錢可買毒品，並未攜帶毒品至現場，至於100年1月30日晚上陳木山電話聯絡問有無毒品，告知並無毒品即掛斷，並未相約見面交易毒品云云。

然查：１、證人伍佳偉於本院100年4月20日審理時到庭具結證稱：經友人介紹向被告購買毒品，以電話聯絡後，見面時由被告交付毒品，伊再給付金錢，確實與被告有起訴書所示之3次交易；

於警詢及偵查中之陳述交易時間、地點均屬正確，99年7月2日聯絡購買毒品時有告知要返還上次購買之金錢等語（見本院卷第89至90、93、96、97頁），於偵查中經檢察官訊問，亦具結證稱：向被告購買3次甲基安非他命，99年7月份買2次，均為1,000元，同年8月19日買2,500元，第1次在嘉義市北興陸橋下交易，第2次在友愛路六星級網咖交易，第3次則在嘉義市城隍廟口交易，99年7月2日那次本來約在榮民醫院，後來改北興陸橋下交易等語（見99年度毒偵字第1394號卷，下稱偵一卷，第6至7頁），輔以通訊監察譯文所示，伍佳偉（B）使用門號0000000000號行動電話撥打被告（A）使用之門號0000000000號行動電話，於99年7月2日17時31分20秒通聯內容：「B：湯哥，我阿偉…B：我要給你拿一千元，順便上次欠你的還你。

A：好。

B：看能不能招待。

A：會，不要煩惱，你在哪裡。

B：我在市內，看你哪裡方便，我過去找你。

A：我等下打過去給你。

B：我在外面等你電話。

A：好」；

於同日17時33分23秒通話內容：「A：阿偉。

B：嗯。

A：我們到榮民醫院好不好？B：好」；

於同年月14日17時10分11秒通話內容：「B：現在有空嗎？A：有。

B：一樣榮民醫院旁邊嗎？A：沒有，我不在那裡。

B：不然你在哪裡？A：可利亞你知道嗎？B：不然我過去找你，你在網咖嗎？A：嗯，我在六星級。

B：幾號？A：25。

B：好，我馬上到」，此有通訊監察譯文及通訊監察書各乙份在卷可稽（見嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警偵字第0990083671號卷，下稱警一卷，第17至21、27頁），被告亦坦承確為與伍佳偉之通聯內容（見本院卷第30頁），由該通聯內容可知伍佳偉於99年7月2日與被告通聯時，告知要拿1,000元，並返還前次購買所積欠之1,000元，又表示「能不能招待」，被告並未跟伍佳偉確認是否有錢可以購買，亦未向伍佳偉表明並無販賣毒品、無毒品或者尚須向他人購買等情，反而立即相約見面，甚至表示「不要煩惱」，即無庸擔心無錢給付問題，可見被告確實知悉伍佳偉欲購買甲基安非他命，且被告當時亦有毒品可供交易，才與伍佳偉相約見面，再者，若99年7月2日未交易成功，則同年月14日伍佳偉再度撥打電話予被告時，被告知悉伍佳偉之來意，理應表明並無毒品，或並未從事販毒等情，卻未為之，反而依舊告知伍佳偉其所在，並相約見面，顯見被告與伍佳偉見面確有毒品交易事實，況伍佳偉與被告並無恩怨嫌隙，業據伍佳偉證述在卷（見本院卷第94頁），應無虛偽證述，自陷偽證罪重罪之理，均徵伍佳偉於警詢、偵查及本院審理時迭次證述向被告購買毒品3次等情，應非虛捏，被告辯稱：7月2日與14日雖有與伍佳偉見面，但因伍佳偉並無帶錢，所以無交易事實，亦未帶毒品至現場，至於同年8月19日伍佳偉告知要以2,500元購買毒品，相約見面後，伍佳偉仍表示並無錢可購買，有拿價值2、3百元之毒品予伍佳偉，並未向其收錢云云（見本院卷第30頁），與前揭譯文所示不符，亦顯然違背常情，為卸責之詞，不足採信。

２、另證人陳木山於偵查中具結證稱：於100年1月30日晚上8、9時許，被告撥打伊使用之0972這支行動電話，問要不要毒品，告知開車去東石鄉○○路經過新港鄉與六腳鄉，要伊在紅綠燈等，扣案8包甲基安非他命均係向被告拿，共計4,500元等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署100年度毒偵緝字第19號卷，下稱偵二卷，第58頁），於本院審理時到庭具結證稱：於偵查中所述之購買地點應係在新港鄉中洋仔出來往嘉義之大路口，當時被告使用之行動電話門號係0000000000號，通話時間則於100年1月30日20時56分59秒，見面時即一手交錢一手交貨，該8包毒品即為100年1月31日為警搜索查獲而扣案等語（見本院卷第102、103、106、107頁），復有陳木山使用之門號0000000000號行動電話使用者資料、雙向通聯記錄各乙份在卷可按（見本院卷第67、71頁），足以佐證陳木山證述之真實性，況且被告於本院行準備程序時已坦承：100年1月30日晚上確有與陳木山聯絡等語（見本院卷第30頁），更見陳木山之證述應非虛構。

雖被告於本院行準備程序時供稱；

陳木山撥打其使用之門號0000000000號行動電話，詢問有無毒品，告知並無毒品即掛斷等語（見本院卷第30頁），復於審理時改供述：使用門號0000000000號行動電話與陳木山聯絡，告知在打麻將等語（見本院卷第116頁），惟經本院提示雙向通聯記錄供其辨識，改供陳：應係使用門號0000000000號行動電話，通聯時間係當日20時57分38秒等語（見本院卷第116頁），又改辯稱：應係使用向友人借用之門號0000000000號行動電話與陳木山聯絡，告知陳木山在打麻將，通話時間約1、2分鐘等語（見本院卷第116頁），然觀諸前揭雙向通聯記錄，並無與門號0000000000號之通聯情形，而門號0000000000號於當日20時57分38秒係發送簡訊，並非通話，至於門號0000000000號則於同日21時1分40 秒有撥打陳木山之行動電話，但僅1秒鐘，旋即掛斷，於同日21時1分46秒，則由陳木山撥打後旋即掛斷，同日21時42分10秒、22時37分52秒亦有撥打，但未獲接聽，即門號0000000000號行動電話於100年1月30日晚上均無與陳木山使用之前揭行動電話通話之情形，況當日晚間其餘撥打電話紀錄，均無相符之通話情形，僅門號0000000000號行動電話於100年1月30日20時56分59秒之通聯記錄符合陳木山之前揭證詞，應為可採，再以被告對於究竟使用何支行動電話與陳木山聯絡及通話內容究竟有無涉及陳木山欲購買毒品等節，所為辯解反覆不一，顯係為求脫罪，無可憑信。

３、至於被告否認販賣毒品予伍佳偉、陳木山，指定辯護人亦以證人伍佳偉、陳木山先後所證均有不符，不足為被告販賣毒品之證據。

然審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。

又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令（最高法院74年台上字第1599號判例、93年度台上字第3720號判決、82年度台非字第141號判決意旨可參）。

且證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛歧即將全部證言捨棄不採。

證人伍佳偉於本院審理時，指定辯護人詰問時先證稱：與被告見面3次，均為購買毒品，99年7月2日係第1次見面，被告讓伊賒帳1,000元，於99年7月14日交易時順便還被告，除此2次並無其他交易等語（見本院卷第88、90、91、92頁），後又證稱：有3次交易，剛才並未聽清楚，第3次於99年7月14日之後，已忘記時間等語（見本院卷第92頁），復於檢察官反詰問時證述：以警詢及偵查中所述為實在，時間經過太久，有些忘記等語（見本院卷第93頁），並於審判長補充訊問時證稱：偵查中所述99年8月19日21時許，在嘉義市城隍廟前向被告購買2,500元毒品係最後1次，99年7月2日前有向被告買過1次，已經忘記時間，99年7月2日通訊監察譯文所稱要返還被告1,000元即係前次購買毒品所積欠等語（見本院卷第96、97頁），伍佳偉於距離案發較近之警詢及偵查中對於向被告購買3次毒品之聯絡方式、時間、地點、交易情形等基礎事實，均為相同且詳細之證述，於本院審理時距離案發時間已有8個月之久，或有遺忘之處，然仍無礙於其證詞之可信性，且警方及檢察官並未深究99年7月2日通聯譯文所示之「返還1,000元」之購買毒品細節，伍佳偉所證稱「購買3 次」，係指明確證述之3次，亦無前後矛盾之處。

至於陳木山於偵查中及本院審理時有關向被告購買毒品之地點，前後證述不一，然陳木山於本院審理時已證稱：於偵查中所稱交易地點在嘉義縣新港鄉與六腳鄉交界處有誤，應該是在嘉義縣新港鄉中洋仔出來往嘉義之大路上等語（見本院卷第102頁），且對於購買之時間、金錢、毒品數量之基礎事實則為始終如一之證述，前揭地點亦均在嘉義縣新港鄉，有些微差距，或因陳木山應答時之表達有誤所致，難憑此推翻其證詞之可信性。

又被告質疑陳木山當時並無相當資金，何能一時之間即以4,500元購買毒品，且亦無理由將毒品分成8包交付等節，然衡陳木山於本院審理時已證稱：並非全部係自己需求，部分係友人寄錢買毒品等語（見本院卷第102、105頁），已合理交代購買之金錢來源，再者，販賣毒品之人交付毒品究竟以1包裝抑或分包裝，此並無定則，端視販毒者與購買者之關係或需求，難謂購買價值4,500元之毒品，即不應為分包裝，且若陳木山係與友人共同出資，則向被告表示以分裝方式交貨，亦不違常情，被告所執前揭辯解，顯無從為其有利之認定。

另依本院職權調閱之雙向通聯紀錄，顯示100年1月30日20時56分59秒，陳木山係以其行動電話撥打被告之門號0000000000號行動電話，雖與其證述係被告撥打電話乙節略有出入，然就與被告係以電話聯絡交易毒品等節，證述仍屬前後一致，且一般人際間以電話聯繫，究竟係何人主動打電話給對方，若非特殊事故，事後通常難以明確記憶，況被告亦於本院審理供承：另有1次在世賢路與文化路口交易等語（見本院卷第103頁），即陳木山或有記憶混淆之可能，然既確有交易毒品事實，尚難以此認陳木山上開證詞無憑信性。

另伍佳偉與陳木山均有施用毒品之犯罪紀錄，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷為按（見本院卷第43至45頁），亦足以佐證確有向被告購買甲基安非他命之需求與動機。

４、又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯。

販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

是於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。

復衡毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且價格昂貴，絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而為販賣毒品之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

是本件被告就附表編號1至3所示與伍佳偉、就附表編號4所示與陳木山之交易，均明知所交付係屬甲基安非他命毒品，屬有償交易，被告與其等並無特定親密之情誼，若非為圖販賣以賺取價差營利，並無大費周章甘冒刑責，鋌而走險，數度向上手買入毒品之後，再以原價多次轉讓與他人之理，是應有從中賺取買賣價差之事實，顯為牟利甚明。

被告於警詢時供稱：如果朋友要用施用甲基安非他命，並未賺錢，原價轉賣毒品給友人等語（見警一卷第2頁），顯係脫免罪責之詞，不足採信。

此外，復有供販賣毒品所用之夾鏈袋77個扣案為憑，此亦有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份存卷足佐（見警一卷第11至16頁），被告確有販賣毒品犯行，應屬無疑。

５、再者，被告於99年7月22日20時40分許，經警採集尿液送驗，由檢驗單位以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應乙情，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、代號與真實姓名對照表（代號：朴112）各1份在卷可佐（見嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警偵字第0990084032號卷第6、7頁），而以氣相層析質譜儀法作為毒品藥物及其代謝產物之定性及定量分析，可排除偽陽性之可能，堪為補強證據，足以擔保被告任意性自白與事實相符。

又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，從其立法意旨及經觀察、勒戒或強制戒治是否已足以遮斷其施用毒品之毒癮以觀，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度臺非字第59號、第65號判決及同院97年度第5次刑事庭會議決議意旨可資參照）。

查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，於94年2月5日因認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第17號不起訴處分確定，又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經本院於97年10月20日，以97年度嘉簡字第1264號判決判處有期徒刑5月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足稽，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已因再犯施用毒品案件，為法院追訴處罰，雖本次係於其受觀察、勒戒執行完畢釋放5年後再犯，揆諸首揭實務見解意旨，仍應依法予以追訴處罰。

６、綜上所述，被告自白施用毒品部分，與事實相符，對於販賣毒品部分所為之辯解，顯屬飾卸之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，依法不得持有、販賣，是核被告就附表所示4次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪；

就犯罪事實㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪，其販賣、施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

另被告先後販賣甲基安非他命4次及施用甲基安非他命1次之各犯行間，時間明顯可分，顯為各別犯意，行為互殊，應分論併罰。

至於公訴意旨就本件多次販賣甲基安非他命犯行認均應論以集合犯（見本院卷第87頁），惟94年2月2日修正，95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。

該修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，又觀諸毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，應非集合犯之罪。

就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑庭會議決議、最高法院97年度台上字第2046、873號判決意旨參照）。

是公訴意旨關於集合犯之見解，容有未洽，併以說明。

㈡、被告前因詐欺等案件，經本院判處罪刑確定，於98年11月9日縮刑期滿執行完畢，詳如犯罪事實欄所述，並有上開前案紀錄表1份在卷為參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，除販賣毒品法定刑為無期徒刑依法不得加重外，法定刑為無期徒刑以外之法定有期徒刑或罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

至於被告於警詢時雖坦承有前揭施用毒品情事，然本件係警方因通訊監察，發覺被告有涉犯毒品危害防制條例案件之情形而聲請本院執行搜索，此有前揭之搜索票在卷為按（見警一卷第11頁），衡以販賣毒品者多有施用毒品之情形，警方對於被告施用毒品犯行亦應有合理之懷疑，即被告於警詢供述施用毒品等節，應無自首之適用。

再者，被告雖亦辯稱：於警詢供出毒品來源係「阿豐」等語（見本院卷第29頁），然經本院依職權詢問承辦警局，覆函：並未因被告供述而查獲黃建璋、周豐旭2人販賣毒品之情事等語，此有嘉義市政府警察局第一分局100年4月18日嘉市警一偵字第1000025126號函乙份在卷可稽（見本院卷第66頁），即無毒品危害防制條例第17條第1項所規定供出毒品來源得減輕其刑之適用。

㈢、爰審酌被告國中畢業之智識程度，不思以正途獲取所需，竟販賣甲基安非他命供他人施用，以圖獲利，戕害他人身體健康，且對社會治安亦有潛在之危害，兼衡其否認犯行，所得不法獲利為9,000元，查獲販賣對象為2人，自承與母親、女兒同住，待業中之家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示及附表論罪科刑欄所載之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

至於公訴檢察官對被告販賣毒品部分具體求處有期徒刑15年，本院審酌上情，認量處主文所示之刑已足收懲儆之效，併以敘明。

三、沒收部分

㈠、毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。

再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題〔最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡意旨參照〕。

㈡、是被告就附表編號1至4各次販賣甲基安非他命所得如附表所示金錢（總計9,000元），雖均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於扣獲之夾鏈袋77個，應為供被告販賣毒品時分裝毒品所用，於最末次販賣犯行，依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

㈢、另行動電話SIM卡於開通上線後，即屬申請人所有（司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函示可為參照），本件被告使用門號0000000000號行動電話與伍佳偉聯絡交易事宜（使用情形如附表所載），顯屬供犯罪所用，且被告坦承上開行動電話為其所有，SIM卡則為友人交付使用，為其所有等語（見本院卷第30頁），雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

至於被告與陳木山聯絡購買毒品使用之門號0000000000號行動電話，並未扣案，且被告堅決否認犯行，卷內亦乏無證據堪認係屬被告所有，亦非違禁物，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官郭志明到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 沈福財
法 官 黃明展
法 官 林青怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
書記官 江芳耀
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
【附表】被告販賣第二級毒品安非他命犯行一覽表及論罪科刑┌─┬───┬─┬────┬───┬───────┬─────────────┐
│編│時  間│對│聯絡方式│價格/ │ 證 據 出 處  │   論    罪    科    刑   │
│號│      │象├────┤數量  │              │                          │
│  │      │  │交易地點│      │              │                          │
├─┼───┼─┼────┼───┼───────┼─────────────┤
│1 │99年7 │伍│伍佳偉使│1,000 │1.證人伍佳偉於│湯順建販賣第二級毒品，累犯│
│  │月2日 │佳│用門號09│元（1 │  偵查中具結及│，處有期徒刑柒年陸月，未扣│
│  │下午5 │偉│00000000│小包）│  本院審理時具│案行動電話（門號０９３１２│
│  │時31分│  │號行動電│      │  結之證述（見│４８０９４號，含ＳＩＭ卡壹│
│  │20秒通│  │話撥打被│      │  偵一卷第5至7│張）壹支沒收，如全部或一部│
│  │聯後之│  │告使用之│      │  頁；本院卷第│不能沒收時，追徵其價額；販│
│  │某時  │  │00000000│      │  88至98頁）  │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收│
│  │      │  │94號行動│      │2.通訊監察書、│，如全部或一部不能沒收時，│
│  │      │  │電話    │      │  通訊監察譯文│以其財產抵償之。          │
│  │      │  ├────┤      │  、遠傳資料查│                          │
│  │      │  │嘉義市北│      │  詢（見警一卷│                          │
│  │      │  │興陸橋下│      │  第17至18、21│                          │
│  │      │  │        │      │  頁；本院卷第│                          │
│  │      │  │        │      │  53頁）      │                          │
├─┼───┼─┼────┼───┼───────┼─────────────┤
│2 │99年7 │伍│伍佳偉使│1,000 │1.證人伍佳偉於│湯順建販賣第二級毒品，累犯│
│  │月14日│佳│用門號09│元（1 │  偵查中具結及│，處有期徒刑柒年陸月，未扣│
│  │下午5 │偉│00000000│小包）│  本院審理時具│案行動電話（門號０９３１２│
│  │時10分│  │號行動電│      │  結之證述（見│４８０９４號，含ＳＩＭ卡壹│
│  │11秒通│  │話撥打被│      │  偵一卷第5至7│張）壹支沒收，如全部或一部│
│  │聯後之│  │告使用之│      │  頁；本院卷第│不能沒收時，追徵其價額；販│
│  │某時  │  │00000000│      │  88至98頁）  │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收│
│  │      │  │94號行動│      │2.通訊監察書、│，如全部或一部不能沒收時，│
│  │      │  │電話    │      │  通訊監察譯文│以其財產抵償之。          │
│  │      │  ├────┤      │  、遠傳資料查│                          │
│  │      │  │嘉義市友│      │  詢（見警一卷│                          │
│  │      │  │愛路六星│      │  第17至18、27│                          │
│  │      │  │級網咖  │      │  頁；本院卷第│                          │
│  │      │  │        │      │  53頁）      │                          │
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│3 │99年8 │伍│伍佳偉使│2,500 │1.證人伍佳偉於│湯順建販賣第二級毒品，累犯│
│  │月19日│佳│用門號09│元（1 │  偵查中具結及│，處有期徒刑柒年捌月，未扣│
│  │晚上8 │偉│00000000│大包）│  本院審理時具│案行動電話（門號０９３１２│
│  │時    │  │號行動電│      │  結之證述（見│４８０９４號，含ＳＩＭ卡壹│
│  │      │  │話撥打被│      │  偵一卷第5至7│張）壹支沒收，如全部或一部│
│  │      │  │告使用之│      │  頁；本院卷第│不能沒收時，追徵其價額；販│
│  │      │  │00000000│      │  88至98頁）  │賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元│
│  │      │  │94號行動│      │2.遠傳資料查詢│沒收，如全部或一部不能沒收│
│  │      │  │電話    │      │  （見本院卷第│時，以其財產抵償之。      │
│  │      │  ├────┤      │  第53頁）    │                          │
│  │      │  │嘉義市吳│      │              │                          │
│  │      │  │鳳北路城│      │              │                          │
│  │      │  │隍廟前  │      │              │                          │
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│4 │100年1│陳│陳木山使│4,500 │1.證人陳木山於│湯順建販賣第二級毒品，累犯│
│  │月30日│木│用門號09│元（8 │  偵查中具結、│，處有期徒刑柒年拾月，扣案│
│  │晚上8 │山│00000000│包）  │  本院審理時具│夾鏈袋柒拾柒個沒收；未扣案│
│  │、9時 │  │號行動電│      │  結之證述（見│販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰│
│  │許    │  │話撥打被│      │  偵二卷第57至│元沒收，如全部或一部不能沒│
│  │      │  │告使用之│      │  59頁；本院卷│收時，以其財產抵償之。    │
│  │      │  │00000000│      │  第99至108頁 │                          │
│  │      │  │55號行動│      │  ）          │                          │
│  │      │  │電話    │      │2.遠傳資料查詢│                          │
│  │      │  ├────┤      │  、中華電信資│                          │
│  │      │  │嘉義縣新│      │  料查詢及雙向│                          │
│  │      │  │港鄉中洋│      │  通聯記錄（見│                          │
│  │      │  │仔往嘉義│      │  本院卷第53、│                          │
│  │      │  │市○道路│      │  68至72頁    │                          │
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