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臺灣嘉義地方法院刑事判決 100年度訴字第309號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 黃隆俊
指定辯護人 謝耿銘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1446號、100年度偵字第2158號），本院判決如下：
主 文
黃隆俊犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑，應執行有期徒刑參年。
扣案如附表二編號一所示之海洛因拾參包（驗餘淨重共計參壹點柒柒公克），均沒收銷燬之；
扣案之包裝前開海洛因之塑膠袋拾參個，均沒收。
犯 罪 事 實
一、黃隆俊前於民國91年間，因妨害自由等案件，經本院以93年度易字第125號判決，判處有期徒刑8月，經上訴於臺灣高等法院臺南分院以93年度上訴字第913號判決上訴駁回；
嗣經最高法院以96年度台上字第4383號判決駁回上訴確定，復經臺灣高等法院臺南分院以96年度聲減字第1489號裁定減刑為有期徒刑4月確定；
又因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年度易字第157號判決，判處有期徒刑8月確定，經同院以96年度聲減字第3183號裁定減刑為有期徒刑4月確定，上開各罪減得之刑經接續執行，於97年12月25日縮刑期滿執行完畢。
另於96年間，因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度毒聲字第16號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再經本院以96年度毒聲字第73號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年3月13日執行完畢釋放出所，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第30號為不起訴處分確定。
其又於上開觀察勒戒及強制戒治執行完畢出所5年內之98年間，再因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度嘉簡字第1258號判決，判處有期徒刑4月確定，於99年1月27日易科罰金執行完畢。
二、黃隆俊明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，均不得持有或施用，竟分別於下列時、地為下列行為：㈠其因染有施用第一級毒品之惡習，而有取得第一級毒品之需要，遂分別基於持有第一級毒品之犯意，依序於附表1編號1至4所示之時間、地點，以附表1編號1至4所示代價，向綽號「豆漿」之吳大江取得如附表1編號1至4所示數量之第一級毒品海洛因（吳大江涉犯毒品危害防制條例案件另由臺灣高雄地方法院以100年度審訴字第927號案件審理中），預備供己施用，而自各該時起，非法持有如附表1編號1至4所示之第一級毒品海洛因。
㈡其亦明知第一級毒品海洛因依法不得持有純質淨重10公克以上，因其尚未戒除施用海洛因之毒癮，復因該時段零星取得海洛因之價格較為昂貴，另基於持有第一級毒品之犯意，而於99年8月27日凌晨0時許，在嘉義市○○○街27號2樓住處，以新台幣（下同）18萬元之代價，向吳大江取得如附表1編號5所示之第一級毒品海洛因1兩，共計13包，預備供己施用，而自斯時起至被查獲時止，非法持有之（不包括後述施用毒品所持有之海洛因部分）。
㈢其另行起意，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品之犯意，於99年8月31日中午12時許，在其嘉義市○○○街27號2樓住處，自前開甫取得數日之如附表1編號5所示13包海洛因中取出足供施用1次使用之少量海洛因，而將該少量之海洛因壓成粉末摻入香菸內（摻有海洛因之香菸，理應難以與海洛因分別秤重，衡情二者間已無從析離，或析離所需費用與該等物品之客觀價值顯不相當，自應整體視之為海洛因），使該欲供施用部分之少量海洛因與前開整批大量之13包海洛因分離（而另為獨立之客體），嗣將該摻入海洛因之香菸點燃後吸食，以此方式施用海洛因1次；
復基於施用第二級毒品之犯意，於同日下午1時許，在上址，以將第二級毒品甲基安非他命放入吸食器內用火燒烤後吸食其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於同日下午4時30分許，在嘉義市○○路與新民路交岔路口，因形跡可疑，為警盤查而扣得如附表2編號1所示之海洛因13包（報告書誤載為12包）及與本案無關之如附表2編號2所示甲基安非他命6包（查扣之海洛因及甲基安非他命驗前淨重及驗餘淨重均詳附表2所示）。
三、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本件被告黃隆俊及其辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均表示同意有證據能力，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見（參本院卷第98頁至第102頁、第109頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、犯罪事實之認定訊據被告對於上揭時、地，為警當場查獲，並於其所駕駛之車牌號碼7R-9953號自小客車內，扣得如附表2所示之海洛因及甲基安非他命之事實並不爭執，並對於在如附表1所示時、地取得如附表1所示之海洛因而自各該時起持有之；
又於取得如附表1編號5所示之海洛因後，在99年8月31日中午12時許，於其嘉義市○○○街27號2樓住處，自附表1編號5所示之海洛因中取出足供施用1次使用之少量海洛因壓成粉末摻入香菸內，使欲施用之海洛因與前開取得之整批大量海洛因分離，將該摻有少量海洛之香菸點燃吸食，而施用海洛因1次；
又在同日下午1時許，於上址住處，將甲基安非他命放入吸食器內用火燒烤吸食，而施用甲基安非他命1次之犯行坦承不諱。
經查：㈠被告持有第一級毒品及持有第一級毒品純值淨重10公克以上犯行部分（即附表1編號1至5所示部分）：被告自96年間開始施用第一級、第二級毒品迄本件查獲時止，復因被查獲該時段海洛因大量整批購入之價格較為便宜，遂分別於如附表1編號1至5所示時間，向證人吳大江各以附表1所示之代價取得如附表1所示數量之海洛因，嗣其於取得附表1編號5所示海洛因後，取出少量施用，復將與前開施用部分分離之海洛因整批放在其所駕駛之前述自小客車內，而在嘉義市○○路與新民路交岔路口，因形跡可疑，為警盤查，而在前述車上扣得前開海洛因等事實，業據被告於本院審理時自承無訛，核與其在警詢、偵查中所述均相合致（參警卷第1頁至第9頁、偵查卷第35頁至第40頁、第87頁至第88頁、本院卷第54頁、第104頁至第109頁）；
復據證人於偵查及本院審理中證述明確（參偵查卷第63頁至第65頁、本院卷第82 頁至第98頁）；
且於上揭時、地在被告所使用之前開自用小客車內查扣海洛因，而上開扣案物經送法務部調查局鑑驗結果：①送驗粉塊狀檢品11包（該局編號1至11）均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重31.28公克（驗餘淨重31.23公克，空包裝總重4.31公克），純度60.31％，純質淨重18.86公克；
②送驗米黃色粉末檢品1包（該局編號12）含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.36公克（驗餘淨重0.35公克，空包裝重0.22公克）；
③送驗白色粉末檢品1包（該局編號13）含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.20公克（驗餘淨重0.19公克，空包裝總重0.36公克）等情，亦有該局99年9月20日調科壹字第09923021030號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可佐（參偵查卷第82頁，詳附表2編號1所載），且據該鑑定書所示，足認前開扣案之如附表1編號5所示海洛因之數量，其純值淨重10公克以上屬實。
此外，復有扣案如附表2編號1所示之海洛因及照片可資佐據（另關於證人吳大江於如附表1編號5所示時、地交付予被告之海洛因數量及價格為18萬元之海洛因1兩之部分，理由詳後述）。
從而，被告非法持有如附表1編號1至4所示第一級毒品海洛因、持有如附表2編號1所示純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因等之犯行，事證明確，堪以認定。
㈡被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行部分：訊據被告對其在事實欄二㈢所載時、地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於本院審理中坦承不諱，核與其在警詢、偵查中之自白相符，而其為警採集尿液囑託鑑定結果，亦呈嗎啡（即海洛因進入人體後之代謝物）及甲基安非他命之陽性反應等情，亦有嘉義市政府警察局第二分局偵辦涉嫌毒品案件代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司所出具99年9月14日KH/2010/00000000號之濫用藥物檢驗報告在卷足憑（參偵查卷第67頁至第68頁），是上述證據與被告之自白互核一致。
又被告有事實欄一所載因施用毒品違反毒品危害防制條例而受觀察勒戒、強制戒治等情形，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。
是以被告施用第一級、第二級毒品部分之事證已臻明確，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內已再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，其本件第3次以上再度施用毒品海洛因、甲基安非他命之行為，堪為認定。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告如事實欄所載之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，而甲基安非他命則為同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、施用，亦不得持有第一級毒品純值淨重10公克以上。
是核被告所為：⑴事實欄二㈠部分（即附表1編號1至4所示），均係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；
⑵事實欄二㈡部分（即附表1編號5所示，除被告已取出施用用罄部分外），係犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純值淨重10公克以上之罪；
⑶事實欄二㈢部分，分別係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
公訴意旨就被告如事實欄二㈠、㈡部分犯行（即附表1編號1至5所示），認為應論以毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。
亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。
又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。
查意圖販賣而持有第一級毒品與持有第一級毒品、持有第一級毒品10公克以上者，均係初始非以營利為目的而販入或因其他原因將第一級毒品置於自己實力支配之下為構成要件，皆以第一級毒品為客體，僅係意圖販賣而持有第一級毒品罪，復於持有毒品後，起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。
其所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，兩罪之差別僅在於此。
是以，二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，應認為具有同一性。
本院認被告前揭犯行，檢察官所引起訴應適用之法條，尚未允洽（理由詳後述），爰依法變更起訴法條為同條例第11條第1項，各論以持有第一級毒品罪，及同條例第11條第3項，論以持有第一級毒品純值淨重10公克以上之罪，且踐行刑事訴訟法第95條告知義務，及予之辯論之機會，不致對當事人造成突襲，既無礙於被告防禦權之行使，復可避免就一個社會事實，不斷進行刑事程序之弊，而符合訴訟經濟之要求。
又被告基於施用之目的而持有第一級毒品海洛因（已摻入香菸內）、持有供施用而用罄之甲基安非他命部分之低度行為（摻有海洛因之香菸，理應難以與海洛因分別秤重，衡情二者間已無從析離，或析離所需費用與該等物品之客觀價值顯不相當，自應整體視之為海洛因，而益證此時之海洛因客觀情況已與前開自證人處取得之海洛因之整批大量之客體業已分離），應分別為各次施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
另被告如事實欄二所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，又核無實質上一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。
另公訴意旨認被告接續於附表1所示時、地取得如附表1所示數量之海洛因之行為，應各論以接續犯之一罪關係乙節，惟被告所犯如附表1編號1至4所示持有第一級毒品罪、如附表1編號5所示持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪間，均係由被告與證人分別約定交付時間、地點後再行交付，各次交付之時間、地點可明顯區分，並非於密切接近之時間、地點所為，亦無各行為之獨立性極為薄弱等情，依社會健全觀念，難認係基於單一之犯意接續所為；
且觀諸毒品危害防制條例所定之持有毒品罪之構成要件文義，亦無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故其各次持有第一級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克之上之罪，難認係集合犯，因此，就刑法修正施行後多次持有毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第873號、97年度台上字第1060號判決意旨參照）。
故應認被告本件所犯如附表1所示持有第一級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，其各罪均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
公訴意旨原認被告意圖販賣而持有第一級毒品部分應論以接續犯一罪，尚有誤解，併予敘明。
㈡公訴意旨認被告犯罪事實二㈠㈡部分係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，無非係以查獲之毒品、前揭法務部調查局鑑定書、被告於警詢、偵查時之供述及證人偵查中之證述為其主要論據。
然訊之被告堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品犯行，辯稱：伊自販賣海洛因之前案遭查獲後，即不敢再販賣毒品，而因其有施用海洛因之毒癮，毒品所需數量較大，且證人吳大江告知該時段市面上之海洛因缺貨，故單次購入大量海洛因供己施用，在取得該大批之海洛因後，並無意圖販賣等語。
辯護人則為被告利益辯稱：查扣之海洛因包裝情形與一般販賣毒品者會將毒品少量小包裝之情有異，被告並無販賣海洛因之意圖，且被告供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑等語。
而查：⒈被告為警查獲後，除不否認扣案如附表2編號1所示之第一級毒品海洛因為伊所有外，並供認如附表1所示時、地，分別以如附表1所示代價自證人該處取得如附表1所示數量之海洛因，並有於事實欄二㈢所載之時、地及方式，施用海洛因及甲基安非他命各1次之情形，業如前述，且被告於上開時間經警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應等情，並有嘉義市政府警察局第二分局偵辦涉嫌毒品案件代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司所出具99年9月14日KH/2010/0000000 0號之濫用藥物檢驗報告在卷足憑（參偵查卷第67頁至第68頁，詳後述）；
復以被告前於96年間即因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定觀察、勒戒及強制戒治，又於強制戒治執行完畢釋放之5年內，分別再因施用毒品違反毒品危害防制條例等案件，經本院判決有罪一情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認扣案第一級毒品海洛因為被告所持有，且被告確有施用第一級毒品之惡習無訛。
⒉按毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。
所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；
行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（參最高法院96年台上字第1772號判決）。
本件扣案如附表2編號1所示之粉塊及粉末共計13包經法務部調查局鑑定，均檢出第一級毒品海洛因之成分，已如前述，由上開鑑定結果可知，本件扣案毒品固屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品海洛因，然持有毒品之原因眾多，因製造、運輸而持有、為轉讓而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有等，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明，自不得僅憑本件被告持有上開第一級毒品之事實，即遽認被告係意圖販賣而持有上開第一級毒品。
又觀諸被告所持有之扣案海洛因，雖其數量甚夥，惟其外觀包裝大部分係較為大量而單純以塑膠袋裝，並未有因預備販賣而將之分類或同量同價小包分裝之現象，此觀諸扣案毒品照片及前開鑑定書自明（參警卷第17頁至第19頁、偵查卷第82頁），則是否即得據此推認被告有販賣上開毒品之意圖，已值存疑。
再審度本案之查獲經過，係被告取得扣案如附表1編號5所示之海洛因後，取出其中少量施用後，再將整批海洛因放置於前開自小客車內，嗣於99年8月31日下午4時30分許，在嘉義市○○路與新民路交岔路口，因形跡可疑，警察經其同意後，在前述自小客車內目視到塑膠袋包裝之海洛因等情，業經被告是認在卷，已如前述，且有嘉義市政府警察局第二分局刑事案件報告書在卷可佐（參偵查卷第1頁）。
是以本案查獲時，除扣案物數量甚豐外，其餘在一般販賣毒品情節所需之相關證物，諸如磅秤、分裝之夾鏈袋、分裝杓、帳冊、攸關交易之通聯紀錄等物均付之闕如，足證除上開海洛因扣案外，並無任何跡證顯示被告業已有預為販賣海洛因之準備，是本件除被告持有之第一級毒品海洛因之量為數可觀外，並無其他證據足以證明被告有販賣毒品之意圖，堪認除被告確有持有、施用第一級毒品之情事，尚不能排除本件扣案之海洛因，係被告購入預備供己施用，且已取出部分用罄旋遭查獲之合理懷疑。
⒊被告辯稱購買本件海洛因之經濟來源、每日施用海洛因之數量云云，其真實性固啟人疑竇，惟使用最低致死劑量，因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，是以即令被告前揭所辯不可採，亦無從單憑被告單次購入扣案之大量海洛因，及其所述每日施用劑量、施用方式，如全數供己施用，即有致死之可能，進而據此推論被告持有之海洛因絕非供己施用。
況且，證人吳大江於本院審理中亦具結證稱：曾於如附表1所示時、地，交付如附表1所示數量之海洛因予被告（關於附表1編號5所示數量及價格部分，詳後述），前4次係向綽號「阿榮」之男子購買，第5次係向綽號「姐仔」購買，無論係向「阿榮」或「姐仔」購買之海洛因均呈塊狀，而其自己所取得之海洛因亦係塊狀，自己施用海洛因之方式亦係將塊狀之海洛因壓成粉狀後施用，不會再摻雜其他東西等語（參本院卷第84頁至第86頁、第96頁），依據證人前開所證毒品來源之外觀，佐以上開扣案之海洛因13包，經法務部調查局鑑定結果，其中11包為粉塊狀乙節，此有前開鑑定書可按，一如前述，堪認被告取得前開海洛因時，該海洛因之外觀多數為粉塊狀，則被告自99年8 月27日迄同年月31日經警查獲止，已有數日時間足以加工變換包裝，惟其於取得海洛因後，並未將之研磨、稀釋、少量小包裝為隨時可得販賣之情形；
況且證人施用海洛因之方式亦係將取得塊狀之海洛因壓成粉狀後施用，核與被告前開所述施用情節相吻合，是以益證被告前揭所辯所取得之海洛因係供己施用乙節更非無據。
⒋至證人吳大江固於偵查及本院審理中證稱：因被告詢問其有無取得品質較佳之毒品來源，而委其購買，其則有以原價再向被告取得海洛因之利益云云。
然而，證人於本院審理中亦證稱：其與被告係經由朋友介紹認識，偶爾見面。
5次均係被告委託其購買，其分別向綽號「阿榮」、「姐仔」之人購買，其購買海洛因時，均是買完再向被告拿錢。
購買海洛因後，端視其身上之現款多寡而向被告購買相當數量之海洛因，前4次其向「阿榮」購買海洛因後，以3、4千元向被告購買約1/8錢重量之海洛因，最後1次其以9千元向被告購買半錢海洛因，其家中經營民宿等語明確（參本院卷第82頁至第97頁）。
參酌證人自承其經營民宿之經濟能力狀況，佐以證人前開所證歷次受被告委託購買海洛因之數量非微，且係向「阿榮」或「姐仔」等人購買海洛因後再向被告拿取購毒之款項等情，顯見證人資力並不亞於被告；
且其毒品來源非僅一端，足認其尋求毒品來源之管道優於被告，則證人實毋庸貪圖以原價向原告買回海洛因之些微利益；
且依其前開所證，證人所施用之數量輕微，亦可先扣除自己所需數量後，結餘再交付被告，並向被告取得相當之款項即可，何庸迂迴先行向「阿榮」、「姐仔」購買前述之海洛因後，全數交予被告，再視己身現款若干，再以其所有之現款向被告購買少量，以此迂迴取貨交錢之方式換取「原價」購買毒品之小惠，是以證人前開所證是否屬實更值存疑。
再者，苟證人歷次向被告以「原價」購買海洛因之數量均為1/8錢，則酌之附表1所示價格與數量，附表1編號1至4部分海洛因之「原價」應為2500元，而附表1編號5部分之「原價」則為2250元（附表1編號1至4部分：40000元÷2錢×1/8錢＝2500元；
附表1編號5部分：180000元÷10錢×1/8錢＝2250元），均與證人前開所證交付被告3、4千元相距甚遠，則證人豈有以「原價」購買之利益可圖？況以，海洛因係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，尤以證人所證其歷次受「委託」購買之海洛因數量甚豐，其前揭舉措極易有遭警認定為販賣毒品之高度風險，而證人與被告並無隆情厚誼一節，為其等是認在卷，何以其甘冒刑罰風險而「代為購買」後，持有數量甚鉅之海洛因攜帶在身，隨時有遭查緝之虞，其目的僅為「原價」向被告購買些微海洛因之區區小利？是以證人前揭所證，與常理有違，顯非可採。
另關於如附表1編號5所示交付之數量及價格乙節，證人於99年9月1日偵查中陳稱被告向其取得5次海洛因之數量與價格如同警詢筆錄所載；
嗣又改稱第5次係交付半兩海洛因，價格為9萬元云云（參偵查卷第63頁至第64頁）；
再於本院審理中，經檢察官質以99年8月27 日交付若干數量予被告一情，證人毫無思索即答以1兩，並確認無訛，嗣經檢察官提示其於偵查筆錄旋即更易前詞改稱交付半兩、9萬元云云（參本院卷第86頁至第87頁），是以其前揭所證該次僅有交付價格9萬元之海洛因半兩一情是否屬實即非無疑。
輔以，扣案之海洛因經送法務部調查局鑑定結果，其中粉塊狀檢品11包部分，其合計淨重為31.28公克；
另米黃色粉末檢品1包部分，淨重0.36公克；
白色粉末檢品1包部分，淨重0.20公克等情，有前開鑑定書可據，已如前述，而1錢乃3.75 公克，此為本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉，經換算結果，扣案之前開海洛因淨重已逾半兩之重量，是以證人所證第5次僅有交付半兩云云，顯與客觀事證不符，難以憑採。
堪認證人於附表1編號5所示時、地交付代價18萬元之海洛因1兩予被告之事實無訛。
再者，購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情深淺、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否致生差異，復持有毒品之原因不止一端，已如前述，購入毒品之數量多寡、購買毒品之經濟來源為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先購入數量較多之毒品為必要。
縱使本件被告持有之海洛因較一般正常施用者所持有之數量為多，此或有合理之懷疑可認被告持有之第一級毒品並非僅供其個人施用，惟仍須有其他佐證證明被告有出售營利之意圖（例如：被告尋找買主之通話紀錄、簡訊紀錄、證人之檢舉等等），而本件既查無前開證據可資佐證，且證人所證以原價向被告取得等量之海洛因乙節不足採信，已如前述，倘被告有意伺機出售海洛因毒品圖利，隨身攜帶秤量、分裝工具，或事先計量分裝毒品，實較符經驗法則，惟本案被告為警查獲時，除扣得未予分裝之海洛因毒品外，並未一併扣得通常販賣毒品者所使用之相關物品，是本院尚難徒以被告持有毒品之數量較為龐大，即遽臆測、推論被告於取得海洛因後，必已萌生販賣意圖，而逕為不利被告之認定。
⒌綜上各情互參，雖被告確有持有本件扣案第一級毒品之事實，然無從遽論被告係意圖販賣而持有該等毒品，更遑論係意圖販賣而販入該等毒品，是以尚不足以使本院獲有確信，得以認定被告確有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，公訴人此部分之起訴法條尚有未洽，應予變更。
㈢至辯護人為被告利益辯稱被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分，應為被告施用第一級毒品之高度行為所吸收乙節，惟查：被告雖係基於施用之目的，取得前開整批大量之海洛因，然其於施用海洛因時，僅取出該整批大量之海洛因中之少量壓成粉末摻入香菸中，且該摻有海洛因之香菸，理應難以與所摻入之海洛因分別秤重，衡情二者間已無從析離，或析離所需費用與該等物品之客觀價值顯不相當，自應將摻有海洛因之香菸整體視之為海洛因，而該摻有海洛因之香菸，就其外觀與是否隨時處於可得施用等客觀情狀，顯異於前開整批大量取得之海洛因，是以被告取出少量海洛因欲施用時，此部分之毒品即與前開大量取得之毒品分離而分別得為施用第一級毒品及持有第一級毒品犯行之客體。
否則，倘被告於整批大量取得毒品後，先取出部分施用，復將剩餘之大量海洛因其中部分販賣、其中部分轉讓予他人，則同1次整批大量取得之海洛因之持有低度行為得以分割迭為施用及嗣後分別販賣、轉讓之歷次行為所吸收而重複評價，此亦非事理之平。
據上，被告於附表1編號5所示時、地，向吳大江取得如附表1編號5所示數量之海洛因後，自該海洛因中取出足供施用1次使用之少量海洛因，並將該少量之海洛因壓成粉末摻入香菸內，摻有海洛因而應整體視之為海洛因之香菸，與前開整批大量之13包海洛因分離，該兩者均分別得為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及施用第一級毒品罪之客體。
是以被告前開如事實欄二㈢前段論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其不另論罪之持有第一級毒品部分，應僅限於其所施用之該「供施用1次數量之海洛因」；
至被告遭查獲時，另持有純質淨重10公克以上之海洛因部分，因公訴意旨已敘明此部分之持有事實，而屬起訴效力所及，本院自應予審究，而此部分之持有與其前開施用第一級毒品犯行無關，應另成立持有第一級毒品罪，且因純質淨重10公克以上，故應論以同條例第11條第3項之加重持有第一級毒品罪（持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪），並與所犯施用第一級毒品罪按數罪併罰之。
據上，辯護人前開見解即有未洽，一併敘明。
㈣又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。
而該條文所稱供出毒品來源，因而查獲者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。
被告於99年8月31日下午4時30分許，在嘉義市○○路與新民路口為警盤查扣得其持有如附表2編號1所示海洛因等情，已如前述，其在警詢時並供稱其分別於附表1所示時、地，向吳大江以附表1所示代價取得如附表1所示數量之海洛因等語，且其為配合警方追查毒品來源，即於同日下午6時43分許，接續以其持用之行動電話，撥打吳大江持用之行動電話，佯以18萬元之價格購買海洛因1兩，並約定在其前開住處交貨，員警則帶同被告至其前開住處，分別埋伏在屋內外，嗣吳大江於同日下午9時35分抵達被告前開住處門口，即為警當場逮捕，並扣得吳大江持有海洛因1包、現金1萬900元、門號0000000000及0000000000號行動電話各1支、斜削吸管1支等情，此亦有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100年度偵字第4287號起訴書在卷可稽（參本院卷第64頁至第67頁）。
堪認被告供出其持有及施用之毒品來源，均有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，即應適用該條項規定各減輕其刑。
再被告有如事實欄一所載之前案科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
又此部分其刑有加重及減輕者，均並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈤爰審酌被告國中畢業之智識程度，自陳：甫新婚，前曾擔任廚師，月薪約4萬5千元，亦曾在嘉南羊奶公司擔任送貨員，其妻因骨刺開刀治療中，父母健在，分別70歲、62歲，父母在宜蘭縣三星鄉以其等所有之農田種植水梨，母親膝關節退化，不良於行，其收入之1萬5千元部分會交由父母支應家庭開銷，其尚有兄弟各1名，胞兄已離婚，胞弟已婚與父母同住，另有3名妹妹，其中2人已離婚，弟妹均已成年，祖父母均已過世，家中並無其他需要扶養之人等家庭生活狀況，且依其智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，及其有前述犯罪及施用毒品遭查獲判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足據，且前已因觀察勒戒、強制戒治執行完畢而經不起訴處分，業受毒品危害防制條例對施用毒品人之寬典，竟仍一再施用，不知戒除毒癮，而其施用毒品實為戕害自身健康之犯罪，於他人固無明顯重大危害，然其持有大量海洛因，致毒品流出之危險性甚高，對社會公共秩序與善良風俗已造成危害，並斟酌其施用之次數，及本件坦承施用毒品及持有第一級毒品等犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表3所示之刑，並就本案宣示之有期徒刑定其應執行之刑。
㈥沒收部分被告前開如事實欄二㈢前段論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其不另論罪之持有第一級毒品部分，應僅限於其所施用之該「供施用1次數量之海洛因」部分，已如前述，則被告所施用第一級毒品業已用罄，即無沒收之問題。
至被告遭查獲時，另持有純質淨重10公克以上之海洛因部分，已另成立持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，則扣案如附表2編號1所示海洛因13包（驗前淨重、驗後淨重及純質淨重等項均詳如附表2編號1所示），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；
又包裝如附表2編號1所示之海洛因外包裝塑膠袋共計13個，係被告所有，用於包裹第一級毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有所用，為被告持有第一級毒品所用之物，併應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收，並均於該項主文下諭知沒收。
㈦不宣告沒收部分末按刑法第38條規定之沒收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故該條第1項第1款至第3款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中有具體之記載，始能於判決主文宣示沒收。
扣案之如附表2編號2所示甲基安非他命6包，經送鑑定結果均含第二級毒品甲基安非他命成分等情（驗餘淨重等項詳附表2編號2所示），有行政院衛生署草屯療養院100年2月15日草療鑑字第0000000000號鑑定書可佐（參偵查卷第89頁至第90頁），而被告前開如事實欄二㈢所犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行，其不另論罪之持有第二級毒品部分，應僅限於其所施用之該「供施用1次數量之甲基安非他命」，亦即施用甲基安非他命該用罄部分之毒品（此部分業已用罄亦毋庸宣告沒收）；
至被告遭查獲時，另持有之如附表2編號2所示之該甲基安非他命，無證據證明與本案持有第一級毒品罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪各罪間有何關連，固係違禁物，然其持有該物之目的為何？是否成立犯罪？尚屬未明，而屬於另案之證據，宜由檢察官另行處理，爰不予宣告沒收；
若檢察官偵查結果認被告此部分不構成犯罪，亦得另依刑法第40條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段，單獨聲請法院宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第3項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯德人到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 許進國
法 官 張道周
法 官 呂美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
書記官 洪敏芳
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表一
┌──┬────────┬─────────┬─────────┐
│編號│ 時間 │ 地點 │交易毒品數量、金額│
│ │ │ │（新台幣） │
├──┼────────┼─────────┼─────────┤
│ 一 │99年8月6日下午9 │嘉義市○○○路「名│海洛因2錢，4萬元 │
│ │時許 │佳美百貨」後方停車│ │
│ │ │場 │ │
├──┼────────┼─────────┼─────────┤
│二 │99年8月10日下午 │同上 │海洛因2錢，4萬元 │
│ │9時許 │ │ │
├──┼────────┼─────────┼─────────┤
│三 │99年8月14日8時許│同上 │海洛因2錢，4萬元 │
├──┼────────┼─────────┼─────────┤
│四 │99年8月18日下午 │嘉義市○○○街27號│海洛因2錢，4萬元 │
│ │11時許 │2樓 │ │
├──┼────────┼─────────┼─────────┤
│五 │99年8月27日凌晨0│同上 │海洛因1兩，18萬元 │
│ │時許 │ │ │
└──┴────────┴─────────┴─────────┘
附表二
┌──┬─────────────────────────┐
│編號│毒品種類 │
├──┼─────────────────────────┤
│一 │送鑑定粉塊及粉末（海洛因） │
│ │①送驗粉塊狀檢品11包（該局編號1至11）均含第一級第6│
│ │ 項毒品海洛因成分，合計淨重31.28公克（驗餘淨重31.│
│ │ 23公克，空包裝總重4.31公克），純度60.31％，純質 │
│ │ 淨重18.86公克； │
│ │②送驗米黃色粉末檢品1包（該局編號12 ）含第一級第6 │
│ │ 項毒品海洛因成分，淨重0.36公克（驗餘淨重0.35公克│
│ │ ，空包裝重0.22公克）； │
│ │③送驗白色粉末檢品1包（該局編號13）含第一級第6項毒│
│ │ 品海洛因成分，淨重0.20公克（驗餘淨重0.19公克，空│
│ │ 包裝總重0.36公克） │
│ │（本案獲案毒品表登載毒品數量12包、毛重35.89公克， │
│ │ 拆封檢視實際數量13包，實際秤得毛重36.73公克。） │
│ │ │
│ │參法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（99年9月20日調 │
│ │科壹字第09923021030號，偵查卷第82頁） │
├──┼─────────────────────────┤
│二 │送驗透明結晶（甲基安非他命）： │
│ │①檢體編號：B0000000。送驗數量淨重0.6403公克，驗餘│
│ │ 數量淨重0.6391公克，檢出甲基安非他命。 │
│ │②檢體編號：B0000000。送驗數量淨重2.0535公克，驗餘│
│ │ 數量淨重2.0533公克，檢出甲基安非他命。 │
│ │③檢體編號：B0000000。送驗數量淨重0.2425公克，驗餘│
│ │ 數量淨重0.2420公克，檢出甲基安非他命。 │
│ │④檢體編號：B0000000。送驗數量淨重0.1066公克，驗餘│
│ │ 數量淨重0.1064公克，檢出甲基安非他命。 │
│ │⑤檢體編號：B0000000。送驗數量淨重0.2009公克，驗餘│
│ │ 數量淨重0.2007公克，檢出甲基安非他命。 │
│ │⑥檢體編號：B0000000。送驗數量淨重1.4091公克，驗餘│
│ │ 數量淨重1.4088公克，檢出甲基安非他命。） │
│ │ │
│ │參行政院衛生署草屯療養院鑑定書（100/02/15草療鑑字 │
│ │第0000000000號，偵查卷第89頁至第90頁） │
└──┴─────────────────────────┘
附表三
┌──┬────────┬─────────┬──────────────┐
│編號│犯罪時間 │犯罪地點 │論罪科刑 │
├──┼────────┼─────────┼──────────────┤
│一 │99年8月6日下午9 │嘉義市○○○路「名│黃隆俊持有第一級毒品，累犯，│
│ │時許 │佳美百貨」後方停車│處有期徒刑肆月。 │
│ │ │場（以4萬元代價， │ │
│ │ │取得海洛因2錢） │ │
├──┼────────┼─────────┼──────────────┤
│二 │99年8月10日下午 │同上 │黃隆俊持有第一級毒品，累犯，│
│ │9時許 │ │處有期徒刑肆月。 │
├──┼────────┼─────────┼──────────────┤
│三 │99年8月14日8時許│同上 │黃隆俊持有第一級毒品，累犯，│
│ │ │ │處有期徒刑肆月。 │
├──┼────────┼─────────┼──────────────┤
│四 │99年8月18日下午 │嘉義市○○○街27號│黃隆俊持有第一級毒品，累犯，│
│ │11時許 │2樓（以4萬元代價，│處有期徒刑肆月。 │
│ │ │取得海洛因2錢） │ │
├──┼────────┼─────────┼──────────────┤
│五 │99年8月27日凌晨0│同上地點（以18萬元│黃隆俊持有第一級毒品純質淨重│
│ │時許 │代價，取得海洛因1 │十公克以上，累犯，處有期徒刑│
│ │ │兩） │壹年陸月。扣案如附表二編號一│
│ │ │ │所示之海洛因拾參包（驗餘淨重│
│ │ │ │共計參壹點柒柒公克），均沒收│
│ │ │ │銷燬之；扣案之包裝上開海洛因│
│ │ │ │之塑膠袋拾參個，均沒收。 │
├──┼────────┼─────────┼──────────────┤
│六 │99年8月31日中午 │在嘉義市○○○街27│黃隆俊施用第一級毒品，累犯，│
│ │12時許 │號2樓（施用第一級 │處有期徒刑柒月。 │
│ │ │毒品海洛因1次） │ │
├──┼────────┼─────────┼──────────────┤
│七 │99年8月31日下午1│同上地點（施用第二│黃隆俊施用第二級毒品，累犯，│
│ │時許 │級毒品甲基安非他命│處有期徒刑肆月。 │
│ │ │1次） │ │
└──┴────────┴─────────┴──────────────┘
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