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臺灣嘉義地方法院刑事判決 100年度訴字第336號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳秀茹
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第403號），本院判決如下：
主 文
陳秀茹犯附表所示各罪，各處如附表所載之刑。
應執行有期徒刑柒年拾月，未扣案行動電話（門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹張）壹支與吳勝皓連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與吳勝皓連帶追徵其價額；
販賣毒品所得共計新臺幣捌仟元沒收，其中新臺幣伍仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，新臺幣叁仟元與吳勝皓連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳勝皓之財產連帶抵償之。
犯 罪 事 實
一、陳秀茹前因詐欺案件，經本院於民國97年10月27日，以97年度嘉簡字第1313號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，於98年5月13日易科罰金執行完畢。
詎不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，非經許可不得持有、販賣，仍分別為以下行為：
㈠、陳秀茹意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於98年10月13日某時，吳勝皓使用行動電話撥打康春輝（於同日遭羈押）所使用之門號0000000000號行動電話，由陳秀茹接聽，並與吳勝皓聯絡購買海洛因事宜，吳勝皓即與蕭立群合資，復於同日下午2時34分許通聯後之某時，吳勝皓偕同蕭立群前往約定之台中市○○○路○段160號台中榮民總醫院附近，由吳勝皓出面與陳秀茹交易，陳秀茹當場交付5,000元海洛因1包予吳勝皓，並取得吳勝皓交付之5,000元現金。
㈡、陳秀茹復另行起意，與吳勝皓（綽號「凸仔」、「阿凸」「小林仔」，販賣毒品部分業經本院以99年度訴字第864號判決判處應執行有期徒刑8年4月確定）共同意圖營利，基於販賣海洛因之犯意聯絡，由陳秀茹在嘉義市僑平國小對面之大樓租屋，無償提供予吳勝皓居住，於98年10月14日上午9時10分許，陳秀茹以康春輝所持有之門號0000000000號行動電話與吳勝皓所有之門號0000000000號行動電話聯繫，由陳秀茹向吳勝皓表示孫繼邦欲購買3,000元海洛因1包，並指示吳勝皓前往嘉義市○○路靠近自由路某處與孫繼邦交易，陳秀茹即將前揭數量之海洛因1包交予吳勝皓，再由吳勝皓持以前往約定地點，將海洛因交付孫繼邦，並收得現金3,000元，復將款項匯款予陳秀茹。
嗣經警方因通訊監察結果進而查獲陳秀茹，得悉上情，陳秀茹並於偵查及審理時自白犯罪。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。
本件證人吳勝皓、蕭立群、孫繼邦於偵查中經具結所為證言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟係於自由意志下所為陳述，並經具結，自無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應有證據能力。
二、另通訊監察錄音之譯文，僅屬依據通訊監察錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認通訊監察所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物。
而刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。
因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其通訊監察所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。
而通訊監察錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照)。
查本件卷內之通訊監察譯文，係警方依法取得通訊監察書而進行監聽，此有通訊監察書1份附卷為佐（見本院卷第72、73頁），而警方依通訊監察錄音所製作之譯文（除警方自行加註括弧部分外），經本院提示予公訴檢察官、被告及指定辯護人後，於言詞辯論時均表示並無異議（見本院卷第64頁），是依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。
三、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
本件公訴檢察官及被告、指定辯護人於本院準備程序及審理時對於證人吳勝皓、蕭立群、孫繼邦於警詢及偵查中檢察事務官詢問之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料（詳如下述），均表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。
本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體事項
一、得心證之理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣嘉義地方法院檢察署100年度交查字第131號卷，下稱交查卷，第117至118、120至122頁；
本院卷第32、66至69頁），核與證人吳勝皓、蕭立群、孫繼邦於警詢及偵查中證述之情節相符（見附表所示證據出處，同署99年度偵字第7509號卷稱偵一卷、同署100年度偵查字第403號卷稱偵二卷），並有附表所示之文書證據等件在卷可稽（見附表所示證據出處），又吳勝皓、孫繼邦、蕭立群均有施用毒品之習性，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷為佐（見本院卷第43至52頁），確有向被告購買毒品之動機與需求。
㈡再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。
復衡毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且價格昂貴，絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而為販賣毒品之理。
是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。
又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。
即販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。
從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
是本件被告就附表所示與吳勝皓、孫繼邦之交易，均明知所交付係屬海洛因毒品，屬有償交易，被告與其等並無特定親密之情誼，應有從中賺取買賣價差之事實，顯為牟利甚明。
另康春輝於98年10月13日遭羈押入監，被告亦供稱：當時康春輝入監，才接聽其使用之行動電話，與吳勝皓為販賣毒品之聯絡等語（見本院卷第69頁），即無積極證據堪認康春輝亦為前揭2次販賣毒品之共犯，附此敘明。
㈢綜上所述，前開證據均堪為補強證據，足以擔保被告於本院審理之任意性自白與事實相符。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1級毒品，依法不得持有、販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，其販賣前持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
另被告與吳勝皓就犯罪事實㈡之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
至於被告所犯附表所示2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
又毒品危害防制條例第4、17條經修正，於98年5月20日公布，同年5月22日生效施行（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照），本件自以適用修正後即現行之毒品危害防制條例論罪，附以說明。
㈡被告前因詐欺案件，經本院判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，於98年5月13日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢又被告就附表所示販賣2次海洛因犯行，於偵、審中始終坦認有該交付毒品並取得價金之販賣事實，已於前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者而言。
本件被告有多次施用毒品之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，並因而受觀察勒戒及法院判處罪刑在案，其身染施用毒品之惡習，進而為本件販賣毒品之行為，究其原因當係肇於被告本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，其販賣毒品之行為雖不可取，惟本件販賣對象僅吳勝皓、孫繼邦，僅販賣5,000元、3,000元，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，逕以判處法定最輕刑度之無期徒刑，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，科以法定最低刑度之無期徒刑明顯過重，是就本件所犯2罪各依刑法第59條之規定酌減其刑，依法先加重後遞減之（除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外）。
㈤爰審酌被告國中畢業之智識程度，不思以正途獲取所需，竟販賣海洛因，以圖獲利，戕害他人身體健康，且販賣毒品為政府嚴加查緝之罪，毒品足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且使購買者有時為購買毒品而另起犯罪之心，對社會治安亦有潛在之危害，然衡被告犯後於偵查中及本院審理時均坦承全部犯行，本件查獲販賣毒品之期間非長、販賣對象僅2人，以其本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，再衡以每次販賣價金之數額、被告己身亦有施用毒品習性、自承與母親、女兒、兒子同住，從事早餐店生意之家庭、經濟狀況、販賣毒品之動機係因女兒患有卵巢癌，為籌措醫療費用之故等一切情狀，分別量處如主文所示附表論罪科刑欄所載之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。
故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。
又毒品危害防制條例第19條第1項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第10條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題。
再者，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院98年度台上字第3060號判決要旨參照）。
另沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院95年度台上字第5271號判決意旨參照）。
本件被告販賣海洛因所得雖未經扣案，揆諸前揭判決意旨，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就犯罪事實㈠部分併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，就犯罪事實㈡部分，與吳勝皓為共同正犯，應對被告與吳勝皓2人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
至於未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），為吳勝皓所有，供與被告共同為犯罪事實㈡所示犯罪所用，業據證人吳勝皓證述無誤，亦於吳勝皓所為販毒案件為沒收之諭知，已追徵價額而執行完畢，此有本院99年度訴字第864號判決、本院辦理刑事案件電話記錄查詢表各1份在卷為按（見交查卷第57至71頁；
本院卷第81頁），然以前揭說明，依共犯責任共同原則，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次犯罪項下與吳勝皓連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
㈡至於未扣案之門號0000000000號行動電話，業據被告於本院審理時供稱：係康春輝在使用，因其於98年10月13日入監，才接聽進而販毒等語，已於前述，復查無積極證據堪認係屬被告或共犯吳勝皓所有，亦非違禁物，依有疑利於被告之法則，不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭志明到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
刑事第二庭審判長法 官 沈福財
法 官 黃明展
法 官 林青怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
書記官 江芳耀
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】被告販賣海洛因犯行一覽表及論罪科刑（貨幣單位：新臺幣）
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│編│時 間│對│聯絡方式│價格/ │ 證 據 出 處 │ 論 罪 科 刑 │
│號│ │象├────┤數量 │ │ │
│ │ │ │交易地點│ │ │ │
├─┼───┼─┼────┼───┼───────┼─────────────┤
│1 │98年10│吳│吳勝皓先│5,000 │1.證人蕭立群於│陳秀茹販賣第一級毒品，累犯│
│ │月13日│勝│以不詳門│元（4 │ 警詢及偵查中│，處有期徒刑柒年捌月，未扣│
│ │下午2 │皓│號行動電│分之1 │ 具結之證述（│案販賣毒品所得新臺幣伍仟元│
│ │時34分│、│話撥打康│錢） │ 偵二卷第18至│沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │通聯後│蕭│春輝持有│ │ 22頁；偵一卷│收時，以其財產抵償之。 │
│ │之某時│立│之門號09│ │ 第61至63頁；│ │
│ │ │群│00000000│ │ 交查卷第89至│ │
│ │ │ │號行動電│ │ 90、92至93頁│ │
│ │ │ │話，由陳│ │ ） │ │
│ │ │ │秀茹接聽│ │2.證人吳勝皓於│ │
│ │ │ │，聯絡購│ │ 警詢及偵查中│ │
│ │ │ │買海洛因│ │ 具結之證述（│ │
│ │ │ │事宜，吳│ │ 見交查卷第98│ │
│ │ │ │勝皓即與│ │ 至99、101至 │ │
│ │ │ │與蕭立群│ │ 102頁；偵一 │ │
│ │ │ │合資，並│ │ 卷第3頁） │ │
│ │ │ │由吳勝皓│ │3.通訊監察譯文│ │
│ │ │ │出面與陳│ │ 、通訊監察書│ │
│ │ │ │秀茹交易│ │ （見交查卷第│ │
│ │ │ │海洛因 │ │ 104頁；本院│ │
│ │ │ ├────┤ │ 卷第72、73頁│ │
│ │ │ │台中市西│ │ ） │ │
│ │ │ │屯區台中│ │4.指認犯罪嫌疑│ │
│ │ │ │港路三段│ │ 人紀錄表（見│ │
│ │ │ │160號台 │ │ 偵二卷第11頁│ │
│ │ │ │中榮民總│ │ ） │ │
│ │ │ │醫院附近│ │ │ │
├─┼───┼─┼────┼───┼───────┼─────────────┤
│2 │98年10│孫│孫繼邦使│3,000 │1.證人孫繼邦於│陳秀茹共同販賣第一級毒品，│
│ │月14日│繼│用門號09│元（1 │ 警詢及偵查中│累犯，處有期徒刑柒年捌月，│
│ │上午10│邦│00000000│小包）│ 具結之證述（│未扣案行動電話（門號０９８│
│ │時許 │ │號行動電│ │ 見偵一卷第8 │0000000號，含ＳＩＭ│
│ │ │ │話撥打陳│ │ 至12、19至23│卡壹張）壹支與吳勝皓連帶沒│
│ │ │ │秀茹使用│ │ 頁；交查卷第│收之，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │之康春輝│ │ 150至151、 │時，與吳勝皓連帶追徵其價額│
│ │ │ │持有之門│ │ 154至155頁）│；販賣毒品所得新臺幣叁仟元│
│ │ │ │號098386│ │2.證人吳勝皓於│與吳勝皓連帶沒收之，如全部│
│ │ │ │3103號行│ │ 警詢及偵查中│或一部不能沒收時，以其與吳│
│ │ │ │動電話聯│ │ 具結之證述（│勝皓之財產連帶抵償之。 │
│ │ │ │絡欲購買│ │ 見偵二卷第32│ │
│ │ │ │3,000元 │ │ 至34頁、偵一│ │
│ │ │ │海洛因，│ │ 卷第32至36頁│ │
│ │ │ │陳秀茹遂│ │ ；交查卷第73│ │
│ │ │ │以上揭行│ │ 至78、81至82│ │
│ │ │ │動電話撥│ │ 、132至133、│ │
│ │ │ │打吳勝皓│ │ 136至137頁）│ │
│ │ │ │使用之門│ │3.通訊監察譯文│ │
│ │ │ │號098942│ │ 、通訊監察書│ │
│ │ │ │0589號行│ │ （見交查卷第│ │
│ │ │ │動電話，│ │ 22頁；本院卷│ │
│ │ │ │告知孫繼│ │ 第72、73頁）│ │
│ │ │ │邦欲購買│ │4.指認犯罪嫌疑│ │
│ │ │ │3,000元 │ │ 人紀錄表（見│ │
│ │ │ │海洛因，│ │ 偵一卷第13頁│ │
│ │ │ │指示吳勝│ │ 、交查卷第 │ │
│ │ │ │皓與其交│ │ 152頁） │ │
│ │ │ │易，由吳│ │ │ │
│ │ │ │勝皓將1 │ │ │ │
│ │ │ │包海洛因│ │ │ │
│ │ │ │交付孫繼│ │ │ │
│ │ │ │邦，並收│ │ │ │
│ │ │ │取現金 │ │ │ │
│ │ │ │3,000元 │ │ │ │
│ │ │ │後，再將│ │ │ │
│ │ │ │款項匯款│ │ │ │
│ │ │ │予陳秀茹│ │ │ │
│ │ │ ├────┤ │ │ │
│ │ │ │嘉義市興│ │ │ │
│ │ │ │達路靠近│ │ │ │
│ │ │ │自由路某│ │ │ │
│ │ │ │處 │ │ │ │
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