臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,100,訴,342,20110531,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 100年度訴字第342號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 劉嘉享
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5216號），本院判決如下：

主 文

劉嘉享販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。

扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收之；

未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯 罪 事 實

一、劉嘉享（綽號大牛、阿牛、享仔）前因毒品危害防制條例等案件，經本院以95年度訴字第65號判決，判處應執行有期徒刑1年6月確定，並經減刑裁定為應執行有期徒刑9月確定；

因毒品危害防制條例等案件，經本院以95年度訴字第396號判決，判處應執行有期徒刑1年8月確定，並經減刑裁定為有期徒刑10月確定，而與上揭有期徒刑9月接續執行，於民國97年5月15日執行完畢。

猶不知悔改，意圖營利，基於販賣第1級毒品海洛因之犯意，於98年3月12日12時34分，由阮學城（綽號丸仔）以黃俊嘉所使用之0000000000號行動電話，撥打劉嘉享所有之0000000000號行動電話，向劉嘉享購買海洛因，2人約在嘉義市○○路492之1號12樓之6劉嘉享住處樓下，即嘉義市○○路與自由路口，於同日12時53分，由黃俊嘉駕駛自用小客車搭載阮學城到達後，阮學城再以上揭行動電話聯絡劉嘉享下樓，由劉嘉享以新台幣（下同）2,000元之價格，販賣海洛因1包予阮學城。

嗣於98年3月17日18時25分許，劉嘉享在其位於嘉義縣竹崎鄉復金村白樹腳5號之15住處為警拘提到案，並經警徵得劉嘉享同意搜索，當場扣得上開行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），及劉嘉享所有供施用毒品所用之海洛因1包、行動電話1支（含0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、0000000000號SIM卡1張、小密封袋5個、斜削吸管1支、橡皮軟管1條。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4第1款、第159條之5第2項分別定有明文。

查檢察官、被告劉嘉享及辯護人就本件所引用證據，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，或有何顯不可信之情況，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告固供承證人阮學城有於上揭時地撥打其行動電話，2人約在其住處樓下見面，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：阮學城打第1通電話給伊時，說要出來找伊，可能要麻煩伊幫他去拿海洛因，伊跟阮學城約在伊家樓下見面，到時候伊再去幫他拿海洛因，他第2通電話叫伊下來時，伊手邊沒有海洛因給他，伊是打算下來後，看他如何說，再幫他調海洛因，伊下來後他人就不見了，沒有就算了，伊就不用再那麼麻煩幫忙調貨。

伊當天沒有和阮學城、黃俊嘉見面，沒有販賣海洛因2,000元給阮學城云云。

然查：㈠上揭犯罪事實，分據證人黃俊嘉於本院99年4月22日、同年5月6日、100年5月19日審理時結證明確（見本院99年度訴字第149號案件99年4月22日審判筆錄第68-72頁、99年5月6日審判筆錄第36-40頁；

本院100年度訴字第342號卷-下稱本院卷，第178-186頁），並有通訊監察書影本、通訊監察譯文、行動電話查詢單明細及搜索扣押筆錄各1份等附卷可稽（見警卷第3卷第54-55、58-59頁、98年度偵字第2480號卷第24頁），另有行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）扣於本院99年度訴字第149號案件可資佐證，足認被告有販賣海洛因之犯行。

㈡證人黃俊嘉於本院99年5月6日審理時結證稱：這次丸仔拿2千元海洛因，伊有在場，有聽到丸仔在說，下來才說的等語（見本院99年度訴字第149號案件99年5月6日審判筆錄第38頁），於本院100年5月19日審理時則結證稱：伊有看到阮學城拿出2千元向被告買海洛因等語（見本院卷第182頁），對於係聽到或看到證人阮學城購買海洛因之金額為2千元，其證述前後不一致，然證人黃俊嘉於本院審理證述時，距離案發時日相隔已久，是其就問題之陳述，受限於個人之記憶力，自難期待其證詞能完全相符，其就上揭細節性之事實，證述雖有前後不符之處，惟其對於證人阮學城有向被告購買海洛因2,000元之證述前後均相一致，且與卷附通訊監察譯文相符，本院仍得採信證人黃俊嘉之證詞，認定被告確有販賣海洛因給證人阮學城。

㈢我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人阮學城並無特殊交情，被告販賣海洛因，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣海洛因主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。

㈣雖被告以上詞置辯，然於98年3月12日12時34分，證人阮學城以證人黃俊嘉所使用之0000000000號行動電話，撥打被告之0000000000號行動電話，證人阮學城：「喂，大牛。」

被告：「是，你好。」

證人阮學城：「你知道我是誰嗎？」被告：「一時聽嘸。」

證人阮學城：「丸仔啦。」

被告：「哦哦，是是。」

證人阮學城：「你人在哪？」被告：「一樣嘉義。」

證人阮學城：「我們要在哪等，要去哪找你啦。」

被告：「一樣這。」

證人阮學城：「你家哦。」

被告：「嘉義這。」

證人阮學城：「我就忘了你幾樓。」

被告：「不用，你打電話我就出去了。」

證人阮學城：「好。」

等語；

於同日12時53分，被告與證人阮學城再以上揭行動電話聯絡，證人阮學城：「喂，大牛。」

被告：「對。」

證人阮學城：「下來了。」

被告：「好。」

證人阮學城：「那料順便帶下來啦，在急了啦。」

被告：「好。」

等語，有通訊監察譯文1份附卷可憑（見警卷第3卷第59頁），證人黃俊嘉並於本院100年5月19日審理時結證稱：「（問：所以阮學城98年3月12日向你借用手機打給被告，就是要買海洛因嗎？）是。」

「（問：當天阮學城毒癮有無發作？）有。」

「（問：所以急著要拿海洛因嗎？）是。」

「（問：98年3月12日中午這次阮學城確實有向被告買到2千元海洛因嗎？）對。」

「（問：他拿回來的2千元海洛因，量約多少？）他有拿給我看，我忘記了。」

「（問：拿了之後，在車上就有施用嗎？）是。」

「（問：你們如何施用？）我用針筒，阮學城用香煙。」

等語（見本院卷第183-185頁），參以證人黃俊嘉與被告並無仇怨，業據證人黃俊嘉於本院審理時結證明確（見本院卷第178頁），且經被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第190頁），是證人黃俊嘉並無虛偽證述之理。

㈤證人阮學城於本院100年5月19日審理時固結證稱：伊打電話要請被告幫伊調海洛因，伊不知道他有在賣。

黃俊嘉當天確實有載伊去，伊記得當時約在被告住的大樓的樓下，但是黃俊嘉開車他沒有辦法跟進去。

第2通電話伊已經到被告家樓下了，伊叫他那料順便帶下來，在急了，是指海洛因，被告當時說他要下來了，但是伊下去等他的時候，沒有看到他，伊看到警察，就離開了，當時伊毒癮發作，人不舒服，所以沒有打電話給被告，從此以後我們就沒有再見面，沒有再打電話了等語（見本院卷第172、174-176頁），然其證述與證人黃俊嘉之證述不符，且證人阮學城當時既已毒癮發作，急需施用海洛因以解癮，被告並於第2通電話，已允諾要帶海洛因下樓，證人阮學城此時已確定可向被告取得海洛因，依常理判斷，當無僅因見到員警即先行離去，而強忍毒癮發作，另外花費時間、勞力向他人購買海洛因。

況且，證人阮學城倘若確實因故臨時離去，理應撥打行動電話告知被告，或被告亦會撥打行動電話加以詢問，並另外約定稍後之時間取得海洛因，是由被告與證人阮學城於第2通電話後未再聯絡觀之，亦可推論被告與證人阮學城確有見面，並由被告販賣海洛因施用以解癮，是證人阮學城上揭於本院審理時之證述，顯係迴護被告之詞，尚非可採。

㈥綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告之犯行堪予認定。

二、論罪科刑部分：㈠查毒品危害防制條例第4條、第17條，於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行。」

核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。

是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。

本件被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」

修正後之條文將併科罰金之數額提高，對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之規定較為有利。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。

被告持有第1級毒品進而販賣之，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因毒品危害防制條例等案件，經本院以95年度訴字第65號判決，判處應執行有期徒刑1年6月確定，並經減刑裁定為應執行有期徒刑9月確定；

因毒品危害防制條例等案件，經本院以95年度訴字第396號判決，判處應執行有期徒刑1年8月確定，並經減刑裁定為有期徒刑10月確定，而與上揭有期徒刑9月接續執行，於97年5月15日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。

而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。

又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。

本件被告僅販賣海洛因1次予證人阮學城，所得為2,000元，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重，均處以販賣第1級毒品罪法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並先依累犯加重後減輕其刑。

㈣爰審酌被告國小肄業之智識程度，不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，販賣毒品之所得，及被告犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

扣於本院99年度訴字第149號案件之行動電話1支（含0000000000號行動電話SIM卡1張），係被告所有，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第188頁），為供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

被告販賣毒品所得為2,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈤被告為警查獲時，扣於本院99年度訴字第149號案件之海洛因1包、行動電話1支（含0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、0000000000號SIM卡1張、小密封袋5個、斜削吸管1支及橡皮軟管1條，雖係被告所有，惟非供本件犯罪所用之物，並經被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第188頁），且被告因於98年3月17日施用海洛因之犯行，經本院以98年度訴字第381號判決，判處有期徒刑9月確定，有上揭判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，是被告之供述應堪採信，上開物品既無證據證明係被告供犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官郭志明到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 沈福財
法 官 林青怡
法 官 卓春慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 李玫娜
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。