臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,102,訴,421,20141013,3

臺灣嘉義地方法院刑事判決 102年度訴字第421號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 林冠良
選任辯護人 張蓁騏律師
黃豐欽律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵續字第165 號），本院判決如下：

主 文

林冠良共同犯販賣第三級毒品罪，共伍罪，各處有期徒刑貳年陸月，各次未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話壹具（門號○○○○○○○○○○，含ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑參年，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話壹具（門號○○○○○○○○○○，含ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林冠良明知4-溴-2,5- 二甲氧基苯基乙基胺係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於與蕭敬達（另案通緝中）共同販賣含有第三級毒品4-溴-2,5- 二甲氧基苯基乙基胺成分之白色圓型藥錠之犯意聯絡，謀議推由蕭敬達提供上開第三級毒品及供販賣毒品所用之0000000000門號人頭行動電話，於民國100 年9 月下旬，分別5次均由林冠良接聽購毒者劉仁傑之電話，雙方談妥毒品交易事宜，林冠良即攜帶劉仁傑所需毒品數量，前往嘉義市民生南路與永安街口之統一超商前與劉仁傑見面，當場交付毒品並每次收取約定價金新臺幣（下同）500 元，完成毒品交易，另將所得轉交蕭敬達，林冠良則從中獲得每次100 元之報酬。

嗣警方於民國100 年10月12日起執本院核發之通訊監察書對於0000000000門號行動電話實施通訊監察，循線追查，因而查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查為不起訴處分後，依職權送再議而經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長發回臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官續查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人劉仁傑於警詢時所言屬審判外之陳述，既經被告及其辯護人爭執證據能力，經查復無刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 、第159條之5 之法定例外情形，是上開證人於警詢時之證述，自不具有證據能力。

惟該被告以外之人審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告或證人陳述之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照）。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件除前述被告否認有證據能力之部分外，檢察官、被告及辯護人對於本判決以下所引之其他各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議。

本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，無礙於被告之彈劾詰問權，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5 規定，因而均具證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告對於上開時、地販賣第三級毒品與證人劉仁傑合計5 次，每次收取500 元之事實均坦承不諱，核與其警詢、偵查之自白一致（警卷ꆼ第37至38頁，核交372 號卷第37頁，本院卷ꆼ第156 頁反面），並與共犯即證人蕭敬達警詢、證人劉仁傑偵查中證述情節相符（警卷ꆼ第1 至5 頁，核交1306號卷第5 至6 頁，偵卷ꆼ第45至46頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（警卷ꆼ第145 至148 頁）。

二、又被告係將全數販賣毒品所得交與共犯蕭敬達，其每次販賣價量500 元之第三級毒品，可自共犯蕭敬達處獲取100 元酬勞一情，已據被告審理時供陳在卷（本院卷ꆼ第166 頁），則其販賣第三級毒品主觀上具有意圖營利之目的，客觀上亦確有獲利，至為灼然。

三、至檢察官起訴書固記載被告販賣毒品之時間係100 年7 月中旬某日至同年9 月初某日，惟證人劉仁傑於警詢時即稱：向林冠良購買約5 次毒品，期間在7 至9 月，地點均係嘉義市民生南路與永安街口統一超商前，每次均購買500 元毒品等語（警卷ꆼ第67頁）；

偵查中則稱：向被告購買毒品時間從6 月中到9 月底（偵卷ꆼ第46頁），審理時則對毒品交易時點不復追憶（本院卷ꆼ第159 頁），顯然歷次均未能特定其向被告購買毒品之確切時間。

惟被告持用聯繫販毒之專線係0000000000門號行動電話，此經被告及共犯即證人蕭敬達警詢、偵查及審理時供證在卷（警卷ꆼ第3 頁，偵卷ꆼ第180至181 頁，本院卷ꆼ第227 頁反面）。

再依據卷附證人劉仁傑持用之0000000000門號行動電話於100 年7 月至9 月間之帳單發話明細資料（本院卷ꆼ第171 至195 頁），證人劉仁傑上開門號與被告持用之販毒專線0000000000門號係於100年9 月下旬始有通話及傳送簡訊之紀錄。

而證人劉仁傑復於審理時證稱僅會以手機聯絡對方購毒等語在卷（本院卷ꆼ第158 頁至159 頁）。

互相核對證人劉仁傑之陳述與其手機通聯紀錄，足認證人劉仁傑僅可能於100 年9 月下旬間與被告為毒品交易，則起訴書所載被告之犯罪時間雖與卷存事證有些許差異，然其社會事實並無不同，爰依此更正被告販賣毒品之時間為100 年9 月下旬，應此敘明（最高法院101 年度台上字第1921號判決意旨參照）。

四、綜上，被告上開任意性自白，核與事實相符，堪值採信。被告各次販賣第三級毒品犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。

五、論罪科刑ꆼ、按4-溴-2,5- 二甲氧基苯基乙基胺係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。

而刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。

我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；

所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。

嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。

從而，行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且事實上所犯之罪輕於主觀上所欲之罪時，揆之前揭「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，自應適用行為人實際上所犯之該罪論處。

茲檢察官起訴書固以被告所販賣者為俗稱搖頭丸之MDMA，因認被告係犯販賣第二級毒品罪。

惟查：被告雖於偵查中陳稱係販賣搖頭丸給劉仁傑等語，證人劉仁傑亦證稱係向被告購買搖頭丸等語，然被告與證人劉仁傑均係依據毒品外觀為圓形錠劑而逕以「搖頭丸」稱之，對於其內是否確實含有第二級毒品MDMA成分，並不確知，此據其等審理時供證明確（本院卷ꆼ第156 頁反面、158 頁），且無當時交易之毒品可供檢驗確認其成分，即無從遽認該毒品確屬含有MDMA成分成分之第二級毒品。

參以被告販賣與證人劉仁傑之毒品外觀與他案被告蔡雨蓁（已由本院另行審結）經警搜索扣得之白色圓型藥錠相同，且被告與他案被告蔡雨蓁之毒品來源均係共犯蕭敬達等情，業據被告於準備程序時供認無誤（本院卷ꆼ第226 頁反面至227 頁），核與共犯即證人蕭敬達偵查中結證內容相符（偵卷ꆼ第181 頁）。

而他案被告蔡雨蓁遭警搜索扣得之白色圓型藥錠經送鑑定結果，檢出含有第三級毒品4-溴-2,5- 二甲氧基苯基乙基胺成分，但無第二級毒品成分，亦有臺灣嘉義地方法院檢察署102 年2 月20日函文檢附之內政部警政署101 年2 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可憑（本院卷ꆼ第102 至103 頁反面），則被告販賣與證人劉仁傑之毒品應係含有4-溴-2,5- 二甲氧基苯基乙基胺成分之第三級毒品，並非MDMA（搖頭丸）。

基此，被告主觀上非無販賣第二級毒品MDMA之意思，惟客觀上所販賣者卻係含有第三級毒品4-溴-2,5- 二甲氧基苯基乙基胺成分之白色圓型藥錠，係屬所知重於所犯，應從其所犯。

是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3之販賣第三級毒品罪（此部分因基本社會事實同一，業經公訴人當庭更正犯罪事實及變更起訴法條，見本院卷ꆼ第164 頁反面，本院自不另為起訴法條之變更）。

ꆼ、又依據毒品危害防制條例第11條第5項規定：持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，足見持有第三級毒品純質淨重達20公克以上時，方成立犯罪。

查並無證據顯示被告於上開各次犯行所持有之第三級毒品，純質淨重分別達20公克，是其各次販賣第三級毒品前持有上開第三級毒品部分，均未另行構成犯罪，併敘明之。

ꆼ、被告與蕭敬達就各次販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告於不同時間為各次販賣第三級毒品犯行，足認犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

ꆼ、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

查被告於偵查及本院審理中均自白其有販賣俗稱「搖頭丸」之毒品與證人劉仁傑之事實，有如前述，則雖誤認毒品種類，仍應認其對於販賣毒品之犯罪事實已有承認，應依上開條例第17條第2項規定減輕其刑。

ꆼ、另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決要旨參照）。

又刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。

查被告雖於偵查或審理中均坦承有本案各次販賣第三級毒品犯行，惟其前於100 年7 月、10月間已有多次販賣第三級毒品犯行，有本院101 年度訴字第15號、819 號、102 年度訴字第68號判決存卷可參，與本案係於100 年9 月間所犯之期間相近，販毒模式亦屬雷同，顯見被告本案與另案均係延續不綴之販毒過程，並非僅偶一從事零星交易之販毒行為，犯罪所生危害自非輕微。

參以毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，對社會、國人亦有不良影響，依其犯罪當時之原因與環境，並無客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之情狀。

況被告各該販賣第三級毒品犯行，經依同條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最低法定刑度與其本案犯罪情節相較，已無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，應認並無刑法第59條減輕其刑規定之適用。

六、本院審酌被告於本件犯案時，尚無任何販賣毒品之犯罪紀錄，且無其他故意犯罪情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可；

被告不思正當管道營生，明知毒品足以戕害他人身心健康，仍無視國家禁絕毒品之政策，恣意販賣，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為實有不該；

被告因貪圖販賣毒品可獲利潤而為本案販毒犯行之犯罪動機；

被告本案販賣毒品之次數5 次、期間集中於100 年9 月下旬，每次販賣500 元可從中汲取100元利潤之獲利情形；

被告犯後於偵查及審理中均認罪自白犯行，態度尚佳；

被告審理時自陳：國中畢業之智識程度，未婚，無子女，父母尚在（均殘障），有1 妹甫滿20歲，家中生活費用倚賴政府補助及父親賺取，其曾從事送貨、冷氣修理及殺魚等業，需扶養父母之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

七、另按定執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。

而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。

因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。

換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。

法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。

實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失作為一個人主體性，此均與我國刑事政策之立法有違。

以之審酌被告現年22歲，正值青壯，未來前程尚待開展，若定以過重之應執行刑，則欲使被告一再思考、反省不得販賣毒品之效用，可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，亦徒留讓被告得到報應、實踐虛幻的正義，並增加國家財政負擔，且待被告由監所假釋或執行期滿出監後，被告青壯年時期均在監獄中服刑，勢必難以回歸社會，對於社會的警示、教化，亦無功效。

為此，考量被告人格特質及復歸社會之可能，及參考其本案與另案販毒期間相近，手法類同及另案判決依其販毒次數所定應執行刑度等情，定其本案應執行之刑為如主文所示，以兼顧對被告之警示及更生。

又被告行為後，刑法第50條於102 年1 月23日修正，並於102 年1 月25日施行，本案定應執行刑與修正後條文列舉情形無涉，是無新舊法比較適用之情，應適用新修正第50條第1項規定，亦併敘明。

八、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

，而刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院71年台覆字第2號判例參照）。

又沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。

毒品危害防制條例第19條第1項規定係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。

於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號判決要旨參照）。

另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知；

倘共同正犯之一人供犯罪所用之物未經扣案，若無證據證明業已滅失而不存在，本於上述法理，亦應就該物與其他共同正犯諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額（最高法院100 年度台上字第6624號判決可參）。

經查：ꆼ、被告本案前後販賣第三級毒品所得合計2,500 元，雖未扣案，然屬共同販賣所得，仍應依據毒品危害防制條例第19條第1項規定，針對各次販賣所得，分別於各該主文項下宣告與共犯蕭敬達連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯蕭敬達財產連帶抵償之，惟因蕭敬達非本件應受裁判之對象，不宜在主文宣告與被告連帶沒收及抵償之旨（最高法院98年度台上字第632 、3389號判決參照）。

ꆼ、未扣案之0000000000門號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係共犯蕭敬達提供被告接聽購毒者聯繫毒品交易細節所用之工具，業如前述。

而該門號行動電話係共犯蕭敬達向他人購得所有之物，亦據共犯即證人蕭敬達於另案偵查中陳明在卷（偵卷ꆼ第180 頁），雖未扣案，然既無證據足認該行動電話（含SIM 卡1 枚）業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次販賣第三級毒品所處罪刑項下，宣告與共犯蕭敬達連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與共犯蕭敬達連帶追徵其價額，惟蕭敬達非本件受判決人，自不宜在本件主文宣示其應與被告連帶沒收、追徵之旨。

至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度台上字第7613號判決參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李志明到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 10 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 張道周
法 官 張志偉
法 官 陳嘉臨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 10 月 13 日
書記官 黃郁萍
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。