臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,103,智易,11,20150810,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 103年度智易字第11號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 王嘉生
選任辯護人 蕭世光律師
上列被告因違反商標法案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（102年度偵字第5999號）及臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長為駁回再議之處分（102年度上聲議字第494號）後，再經本院為交付審判之裁定（102年度聲判字第13號），視為案件已提起公訴，本院判決如下：
主 文
王嘉生無罪。

理 由

一、交付審判之裁定意旨略以：被告王嘉生係嘉義市○○路000號1樓「大愛生物高科技有限公司」（下稱大愛公司）之實際負責人，明知「41℃及圖」（下稱本件商標）係由告訴人珩陞行生物科技股份有限公司向智慧財產權局申請核准註冊，取得商標專用權，指定使用於化粧品、面膜等商品（註冊/審定號991837號，專用期間為民國90年1月31日起至111年3月31日止），未經商標權人之同意，不得為行銷之目的，將相同於註冊商標之商標使用於與同一商品有關之廣告，使消費者認識其為商標，竟仍基於侵害上開商標權人商標專用權之繼續犯意，並「出於行銷大愛公司生產製造面膜業務之目的」，於「100年3月間某日起至102年1月23日止」，在大愛公司首頁（網址：www.dah-ai.com/index.htm）及美容產品系列「鳥類膠原蛋白面膜」廣告網頁上（網址：www.dah-ai.com/a_04.htm），公然持續刊登使用相同於本件之商標，並在網頁內多處標示「大愛生物科技有限公司」及其英文譯名為「Dah-Ai」，更宣稱41℃鳥類膠原蛋白面膜係「Dah-Ai利用生物技術讓鳥類可溶性膠原蛋白能自動深入皮下被吸收利用，達到全面性、最大的修護效果。」

，足使消費者混淆誤認「41℃及圖」所表彰商品來源及品質與大愛公司有直接關係，以此方式侵害告訴人本件商標之商標權，案經告訴人代表人劉永詳提出告訴。

因認被告涉犯商標法第95條第1項第1款之使用相同註冊商標罪嫌，而被告自100年3月間某日起至102年1月23日止，持續以一刊登網頁廣告使用告訴人如附件一所示商標之侵害商標權行為，係繼續犯，僅論以一罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。

三、又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書祇須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，合先敘明。

四、交付審判之裁定意旨認被告涉犯商標法第95條第1項第1款之使用相同註冊商標罪嫌，無非係以證人即告訴人代表人劉永詳之指述、被告之供述及本件商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、大愛公司網站網頁列印資料等為主要論據。

訊據被告堅決否認有違反商標法之行為，其暨其辯護意旨辯稱：證人劉永詳前因公司經營不善，向被告借錢週轉，並委由被告銷售告訴人產品，被告乃經證人劉永詳同意，在大愛公司網站刊登本件網頁以利銷售告訴人產品，並未侵害告訴人商標權，至100年間證人劉永詳拒不還錢，被告便不再繼續銷售告訴人產品，並要求為大愛公司架設網站之公司，將告訴人產品相關訊息下架，但因網站公司當時變更經營者，作業疏失始漏未將相關訊息下架，後經告訴人告知已完成下架等語。

五、經查：

（一）本件商標係由告訴人向智慧財產權局申請核准註冊，取得商標專用權，指定使用於化粧品、面膜等商品，專用期間自90年1月31日起至111年3月31日止，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務在卷可稽（見本院102年度聲判字第13號卷第46至47頁）。

又被告係大愛公司實際負責人，在大愛公司網站美容產品系列「鳥類膠原蛋白面膜」廣告網頁上，刊登相同於本件之商標文字及圖樣等情，業經被告供認屬實（見本院103年度智易字第11號卷，以下簡稱智易卷，第56頁），且據告訴人指陳在卷（見智易卷第77頁），並有大愛公司之網頁廣告附卷可參（見他字卷第34頁），是以上各節均堪認屬實。

而本件所應探究者，乃被告是否未經告訴人同意使用本件商標？又被告是否於交付審判之裁定意旨所指之「100年3月間某日起至102年1月23日止」，「出於行銷大愛公司生產製造面模業務之目的」，使用本件商標而侵害告訴人之商標專用權？

（二）據被告供稱：伊是大愛公司、志上興業有限公司（以下簡稱志上公司）、順智興業股份有限公司（以下簡稱順智公司）之實際負責人，證人劉永詳前因公司經營不善，向伊借錢週轉，並委由伊銷售告訴人產品，伊乃經證人劉永詳同意，在大愛公司網站刊登本件網頁以利銷售告訴人產品等語。

核與證人李連富於本院證稱：之前證人劉永詳向伊表示告訴人有財務問題，希望伊能引薦有能力之人來幫告訴人度過難關，伊便引薦被告給證人劉永詳認識，證人劉永詳就帶告訴人產品、目錄等資料向被告說明，表示這些產品都是告訴人開發，可以給被告銷售，告訴人會全力配合被告銷售，被告銷售時可以使用告訴人資料來宣傳或登載在網路，一再強調若被告願意借錢給告訴人週轉，告訴人產品、資料可以無條件提供被告使用，當時被告有借錢給證人劉永詳等情相符（見智易卷第126頁至第129頁）。

證人劉永詳亦於本院證稱：被告是大愛公司、志上公司、順智公司之實際負責人，伊之前有向被告借款，有與被告、證人李連富多次見面，談告訴人產品，希望被告、證人李連富幫忙銷售告訴人產品，有拿告訴人資料給被告，被告向告訴人拿產品去銷售之貨款，會直接由伊欠被告的借款中扣除，期間伊有交付新臺幣（以下同）1千多萬元的客票、數百萬元的客票給被告，還有扣掉透過被告銷售產品之貨款，目前仍積欠被告數百萬元等語明確（見智易卷第129頁背面至第130頁背面）。

此外，並有被告所經營志上公司於90年間向告訴人批貨41℃相關產品貨款高達382萬餘元之統一發票、告訴人應向被告所經營之順智公司清償258萬元之臺灣士林地方法院支付命令、支付命令確定證明書、告訴人應向被告所經營之順智公司清償445萬元之臺灣士林地方法院102年度訴字第276號民事判決書、證人劉永詳應向被告清償600萬元之臺灣士林地方法院103年度訴字第843號民事判決等影本各1份附卷可稽（見智易卷第52頁、第100頁至第111頁，部分民事判決尚未確定）。

足見證人劉永詳之前確曾透過證人李連富向被告借款數千萬元之鉅額供告訴人週轉，並透過被告銷售告訴人產品之方式清償債務，則被告於當時既係可提供證人劉永詳數千萬借款之人，證人劉永詳又急需數千萬元週轉，為能爭取到被告出借鉅額款項，於商談告訴人產品之銷售方式時，證人劉永詳勢必居於劣勢，並極力滿足被告在銷售告訴人產品方面之需求，且要銷售產品常須搭配相關的推銷活動、廣告，故被告及證人李連富供證稱證人劉永詳於當時委託被告幫忙銷售產品並同意被告使用告訴人資料、產品商標乙節，尚與常理無違，自難逕認被告事後使用告訴人本件商標，即係侵害告訴人之商標權甚明。

（三）又據被告供稱：伊於90年間就已經在大愛公司網站上刊登上開面膜廣告，當初還有請證人劉永詳看看網站內容是否可以，伊公司是從事不織布相關業務，未生產告訴人公司產品，並無生產或銷售自己產品而盜用告訴人商標之情形，之前販賣告訴人生產的產品，因此使用告訴人商標是天經地義之事，至100年間證人劉永詳拒不還錢，伊便不再繼續銷售告訴人產品，並要求為大愛公司架設網站之公司，將告訴人產品相關訊息下架，但因網站公司當時變更經營者，作業疏失始漏未將相關訊息下架，後經告訴人告知已完成下架等語（見智易卷第56頁）。

核與證人劉永詳於本院陳稱：除了上述統一發票所顯示被告經營之志上公司於90年間向告訴人批貨41℃相關產品382萬餘元外，此後數年間被告幾乎沒有再向告訴人批貨，直至99年、100年間才又有3萬餘元之交易，但此批貨數量很少，是伊接單的，此批貨被告是自己使用、送給朋友的，並不是要拿去販賣，被告公司是從事不織布、生物科技業務，伊不知道被告公司是否有製造化粧品、清潔用品之類的產品，也不知道被告公司是否有販賣化粧品、清潔用品之類的產品，並沒有查獲或聽說被告公司有以41℃之名義販賣非告訴人生產之化粧品、清潔用品之類的產品等語相符（見智易卷第76頁）。

此外，依卷內檢察官、告訴人、被告等各方所提出之雙方交易紀錄，確實僅有被告所經營志上公司於90年間向告訴人批貨41℃相關產品貨款高達382萬餘元之統一發票、被告所經營之順智公司於99、100年間向告訴人批貨41℃相關產品貨款為3萬餘元之明細分類帳等影本各1份附卷可考（見智易卷第52頁、第53頁），而卷附99年3月2日、99年8月11日之告訴人出貨單（見102年度交查字第251號卷第16頁至第17頁），已包含在上述明細分類帳之內，非屬另外之交易紀錄，且由該明細分類帳、出貨單所顯示，被告於99、100年間向告訴人批貨之少量41℃相關產品，其中大部分係瓶裝產品，非本件所涉及之面膜，僅有其中極少數是盒裝面膜，與證人劉永詳上開所述被告此次批貨係自用、送朋友，並非販賣之情相吻合。

可知，被告確實除於90年間借貸與證人劉永詳之初曾大量向告訴人批貨、銷售外，此後（包含交付審判之裁定意旨所指之100年3月間某日起至102年1月23日止）即無向告訴人批貨來銷售之情形，且據證人劉永詳供稱並未查獲或聽說被告公司有以41℃之名義販賣非告訴人生產之化粧品、清潔用品之類的產品，亦無證據可認被告有生產或銷售面膜產品之情形，顯見被告確無繼續在大愛公司網站刊登41℃面膜產品相關資訊之必要。

故被告供稱前已要求為大愛公司架設網站之公司，將告訴人產品相關訊息下架，但因網站公司當時變更經營者，作業疏失始漏未將相關訊息下架，後經告訴人告知已完成下架等語尚非無稽，與常理無違，亦無不可採信之理由。

（四）再者，商標法於100年8月25日修正公布，並於101年7月1日施行，修正前第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」

、第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」

，修正後商標法第5條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。

二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

三、將商標用於與提供服務有關之物品。

四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。

前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」

、第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」

，其中修正後第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6條、修正後第5條關於商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，亦即「商標之使用須基於行銷之目的」，故修正後第95條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件，揆諸上開說明，修正前商標法第81條與修正後商標法第95條，就行為態樣之犯罪構成要件，並無任何變更、擴張或縮減。

可知，商標法所規範之商標使用、商標侵害之刑事處罰，均以為「行銷」之目的而使用、侵害而言，如非為「行銷」之目的，而於同一或類似之商品，使用相同或近似於他人註冊之商標圖樣者，自與該條款之構成要件有間（最高法院86年度臺非字第148號刑事判決可資參照）。

本件被告於90餘年間在大愛公司之網站刊登41℃面膜廣告時，固係出於行銷41℃面膜之目的而刊登，然其後已多年（包含交付審判之裁定意旨所指之100年3月間某日起至102年1月23日止）不再繼續銷售告訴人面膜，且無證據可認被告或所經營之公司曾有生產或銷售其他面膜產品之情形，已如上述，自無交付審判之裁定意旨所指被告於「100年3月間某日起至102年1月23日止」，「為行銷大愛公司所生產製造之面膜」而刊登廣告之情形，尚難僅以被告事後（疏）未將該廣告移除之客觀事實，遽認被告係出於行銷面膜之目的而於100年3月間某日起至102年1月23日止繼續刊登廣告甚明。

故交付審判之裁定意旨遽以被告於100年3月間某日起至102年1月23日止，在大愛公司網站上未移除41℃面膜廣告，即認被告係出於行銷大愛公司所生產面膜之目的，尚有誤會。

六、綜上所述，被告供稱證人劉永詳於當時委託被告幫忙銷售告訴人產品並同意被告使用告訴人商標，以及被告事後已無繼續在大愛公司網站刊登告訴人面膜產品相關資訊之必要，係網站之公司作業疏失始漏未將相關訊息下架等語尚非無稽，並無不可採信之理由。

且無證據可認被告於交付審判之裁定意旨所指之100年3月間某日起至102年1月23日止，（疏）未移除大愛公司網站上之41℃面膜廣告，即係出於行銷大愛公司面膜之目的。

故本院依檢察官、交付審判之裁定意旨所舉出之上開證據及調查證據之結果，對於被告是否有交付審判之裁定意旨所指之違反商標法犯行，仍有合理懷疑存在，尚未達有罪之確信。

此外，復無其他積極確切之證據足以證明被告確有如交付審判之裁定意旨所指之違反商標法犯行，終不能達被告犯嫌罪證確鑿之心證程度，為免冤抑，綜合全案事證及辯論意旨，認不能證明被告犯罪，基於無罪推定原則，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳志川到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
刑事第三庭 法 官 吳育霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。被告不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
書記官 潘宜伶