臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,103,訴,355,20141009,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 103年度訴字第355號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 汪思言
選任辯護人 嚴庚辰律師
嚴奇均律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（１０２年度偵字第７６７０號），本院判決如下：

主 文

汪思言販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元，及應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

扣案之第三級毒品愷他命（Ketamine）伍包暨無法析離之包裝袋伍只（檢驗後重量計拾貳點零捌壹公克）、台灣大哥大品牌白色行動電話壹具（含扣案之內置門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹枚），均沒收。

犯罪事實

一、汪思言明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）業經公告列為毒品危害防制條例之第三級毒品，不得意圖販賣而持有及販賣，詎意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命（以下簡稱「愷他命」）之犯意，以其所有之臺灣大哥大品牌白色０９７６７９３３４９號行動電話作為販賣愷他命之聯絡工具，於民國１０２年１１月１３日晚上１０時１０分許，暱稱「小暘」，並使用「微信」通訊軟體相互傳送文字訊息之方式，與持用０９１７７０４ＸＸＸ號（詳細號碼詳卷，下同）行動電話之吳皖龍聯絡交談，在達成汪思言以新臺幣（下同）５，０００之代價，販賣愷他命５包與吳皖龍，並約定交付地點為汪思言當時所在之嘉義市○○街○○○號麗景汽車旅館第３１１號房等合意後，吳皖龍本欲依約前往付款取毒，惟嗣覺汪思言所為對社會治安危害甚鉅，即於同晚１１時許向警告發上情，警方據報，於翌（１４）日凌晨０時許，偕同吳皖龍同往上開約定之交易地點，先由吳皖龍獨自入內假意交易，汪思言待吳皖龍坐定後，便取出愷他命５包置放床上，廝時吳皖龍告知已無意購買且警方現在外守候，汪思言才開門同意警方入內搜索，經警當場扣得愷他命５包（檢驗前重量計１２．１３４公克，檢驗後重量計１２．０８１公克）及○○○○○○○○○○號行動電話１具（含ＳＩＭ卡１枚），汪思言始未將上開愷他命５包交付予吳皖龍，其上開販賣愷他命犯行，因而僅止於未遂階段，另其亦因而未取得販賣愷他命之價金。

汪思言於偵審中均自白上開販賣愷他命未遂犯行。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第１５９條之５定有明文。

查本判決認定事實所引用之傳聞證據，經本院於審理時逐一提示，當事人及辯護人皆表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚屬適當，自得作為證據使用。

二、上開犯罪事實，業據被告汪思言於偵查及審理坦承不諱，核與證人吳皖龍於警詢及偵查證述：伊確有於１０２年１１月１３日晚上１０時１０分許，以０９１７７０４ＸＸＸ號行動電話，與持用○○○○○○○○○○號行動電話、暱稱為「小暘」之人，使用「微信」通訊軟體聯絡，達成伊以５，０００元向「小暘」購買愷他命５包，並約定在麗景汽車旅館第３１１號房交易之合意，伊嗣後指認，「小暘」即為被告；

及證人即被告友人陳琛鎧於警詢、偵查及審理證陳：伊於１０２年１１月１３日晚上９許，與被告相約到麗景汽車旅館一同施用愷他命後，伊即攜帶愷他命５包與被告到該旅館第３１１號房內，約數分鐘後，因伊臨時有事故暫時離開，但未將該５包愷他命帶走，伊不知被告將之販賣他人等各情節相符，復有證人吳皖龍指認紀錄、搜索同意書、嘉義市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場蒐證相片等在卷及如犯罪事實欄所載之愷他命５包與臺灣大哥大品牌白色○○○○○○○○○○號行動電話１具（含ＳＩＭ卡１枚）等物品扣案可稽，此外參酌：(一)扣案之白色粉末結晶５包經檢驗後，確皆檢出愷他命成份，檢驗前重量計１２．１３４公克，檢驗後重量計１２．０８１公克，有高雄市立凱旋醫院１０２年１２月１６日高市凱醫驗字第２６５３４號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可查。

(二)被告確有暱稱「小暘」，於１０２年１１月１３日晚上１０時１０分許，以其所有之臺灣大哥大品牌白色０９７６７９３３４９號行動電話與證人吳皖龍所持用之０９１７７０４ＸＸＸ號行動電話，透過「微信」通訊軟體相互傳送文字訊息之方式聯絡愷他命交易乙節，亦有卷附行動電話通訊內容翻拍照片、遠傳資料查詢、被告之姓名／原姓名更改資料查詢結果可考。

(三)訊據被告坦承：伊販賣予吳皖龍之５包愷他命，乃係陳琛鎧默示無償轉讓予伊，而伊以５，０００元之價格賣出等語，足見被告販賣愷他命，顯非未圖獲利，其主觀上具意圖營利之目的，至為灼然。

綜上確鑿之事證，被告前揭任意性自白與事實相符，堪以認定，應依法論科。

三、販賣毒品之既遂或未遂，應以是否已交付毒品作為認定之標準，如已交付毒品即應論以既遂罪，如尚未交付毒品則應論以未遂罪，本案被告雖與購毒者吳皖龍就愷他命買賣之種類、數量、金額及交付地點等均已達成合意，惟因吳皖龍嗣後無意購買，致未將愷他命交付予吳皖龍，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第４條第６項、第３項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告於未賣出前意圖販賣而持有愷他命，係法條競合，祇論以販賣未遂罪。

另被告販賣之愷他命純質淨重未達２０公克以上，故其於販賣前後之持有行為，即屬不罰之行為。

被告已著手販賣行為之實行，惟未賣出前即遭查獲，其犯行僅屬未遂，爰依刑法第２５條第２項規定，按既遂犯之刑減輕之。

又被告於偵查及審判中均自白販賣愷他命未遂犯行，應依毒品危害防制條例第１７條第２項規定減輕其刑，並遞減輕之。

至於被告固於警詢供出所販賣之愷他命源於陳琛鎧，然偵查犯罪機關迄今尚未有因而查獲之情事，有臺灣嘉義地方法院檢察署１０３年８月１２日嘉檢榮昃１０２偵７６７０字第２１２１７號函、嘉義市政府警察局第二分局１０３年９月３日嘉市警二偵字第○○○○○○○○○○號函在卷可循，是無毒品危害防制條例第１７條第１項減免其刑規定之適用。

又被告所為經適用刑法第２５條第２項及毒品危害防制條例第１７條第２項之規定遞減輕其刑後，已無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告減輕後最低度刑猶嫌過重之情形存在，乃未依刑法第５９條之規定酌量減輕其刑，併予敘明。

爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述、戶籍及前案資料等，審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖己利，任將毒品賣予他人，致使買受之施用者產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，誠屬不該；

前無犯罪之紀錄，品行良好；

高中畢業之智識程度；

為家中次男、未婚、平日與父母及兄長同住之生活狀況；

目前在餐飲店擔任副店長之工作情形；

販毒之數量及預期之所得尚與「大盤」、「中盤」之大毒梟有別；

兼衡其犯罪之手段、所生之危害及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其年輕識淺，思慮未周，因一時貪念，未能權衡利害輕重，致罹刑章，經此偵審及刑之宣告後，當知誡慎，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，酌情依刑法第７４條第１項第１款規定併予宣告緩刑５年，以策自新。

然為深植被告守法觀念及矯正其偏差行為，謹記本案教訓，另依刑法第７４條第２項第４款規定，命被告應於本判決確定之日起１年內向公庫支付１０萬元，以期殷鑑；

併依同條項第５款規定，令被告應於本判決確定之日起１年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供２４０小時之義務勞務，並依刑法第９３條第１項第２款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

五、愷他命係毒品危害防制條例第２條第２項第３款所定之第三級毒品，查獲販賣或意圖販賣而持有之愷他命，既屬同條例明文規定處罰之犯罪行為，即非同條例應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又被查獲販賣或意圖販賣而持有之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，因其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，同條例對於查獲之販賣或意圖販賣而持有第三級毒品之沒收，並無特別規定，允應回歸刑法之適用。

而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院１００年度第３次刑事庭會議決議參照）。

被告販賣未遂之愷他命５包，不問屬於被告與否，自應依刑法第３８條第１項第１款之規定宣告沒收。

又盛裝各愷他命之包裝袋５只，已與其內之愷他命相沾黏，有卷附刑案現場蒐證相片可參，是無法完全析離，故應從所盛裝之愷他命依同一規定併予沒收。

至於各包愷他命經鑑驗消耗之部分，自不得宣告沒收。

此外，扣案之臺灣大哥大品牌白色０９７６７９３３４９號行動電話（含ＳＩＭ卡１枚）１具，為被告所有供販賣愷他命所用之物，已如上述，應依毒品危害防制條例第１９條第１項前段規定諭知沒收之，而該具行動電話及ＳＩＭ卡既已扣案，無不能沒收之情形，故無庸諭知追徵其價額。

六、職權告發：本院審理時知悉陳琛鎧於１０２年１１月１３日晚上９許，與被告相約到麗景汽車旅館一起施用愷他命後，陳琛鎧即攜帶愷他命５包與被告同至該旅館第３１１號房內，欲一同施用，但因陳琛鎧臨時有事暫時離開，致未及完成愷他命交付之結果而未遂，涉有毒品危害防制條例第８條第５項、第３項之轉讓第三級毒品未遂罪嫌，爰依刑事訴訟法第２４１條之規定提出告發，由檢察官另行偵辦。

至於被告雖可能擅取陳琛鎧之愷他命以販賣，但被告稱其認陳琛鎧已默示無償轉讓於己，故難認有竊盜之犯意，乃未併予告發，末此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，毒品危害防制條例第４條第３項、第６項、第１７條第２項、第１９條第１項前段，刑法第１１條、第２５條第２項、第３８條第１項第１款、第７４條第１項第１款、第２項第４款、第５款、第９３條第１項第２款，判決如主文。

本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 10 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 林正雄
法 官 康敏郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 10 月 9 日
書記官 蕭惟ꆼ
附錄法律條文：
毒品危害防制條例第４條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。