臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,104,侵訴緝,2,20150806,2

臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度侵訴緝字第2號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 簡皇原
選任辯護人 林春發律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第599號），本院判決如下：

主 文

戊○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑拾月。

戊○○被訴在其住處與甲性交之部分，無罪。

事 實

一、戊○○於民國100年2月底、3月初某日，在某網咖結識當時未滿14歲，逃家在外的甲（86年9月生，真實姓名年籍詳卷），戊○○雖不知悉甲未滿14歲，然可預見甲係未滿16歲之女子，竟基於與14歲以上未滿16歲女子性交之犯意，將甲○帶至嘉義市○區○○路000號「五洲大旅社」後，未違反甲○的意願，與甲性交1次。

嗣因臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官另案偵辦戊○○涉嫌轉讓第三級毒品愷他命案件時，經甲以證人身分到庭應訊後，始查悉上情。

二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

本案判決書為避免被害人甲之身分遭揭露，關於被害人甲之姓名、年籍等，爰依前揭規定，僅記載代號（姓名、年籍、住所等資料詳卷內所附真實姓名對照表），先予敘明。

二、本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、辯護人及被告戊○○均同意作為證據，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承曾帶甲至「五洲大旅社」之事實，惟否認曾與甲在該旅社發生性交行為，辯稱：當初我在網咖遇到甲○的時候，我不知道她的年紀，甲問我有沒有安非他命，我跟他說我有在玩這個東西，她說她也想玩，後來我就帶甲○至五洲大旅社施用安非他命，安非他命是葉朝銘提供的。

施用完我就離開了，甲則說她還要留在那裡玩等語。

二、經查：

(一)、證人甲於104年6月11日本院審理時具結證稱：我13歲時，在網咖認識被告戊○○，他帶我到「五洲大旅社」，當時旅社內還有葉朝銘及其他我不認識的男生在，後來我睡著了，葉朝銘及其他人何時離開，我不清楚。

被告在我睡覺時，壓在我身上，我因而驚醒，他先壓著我，再來就一直親我，後來就脫光，我沒有抵抗，而與他發生性行為。

我有看到被告身體脫光的樣子，他在背後有刺青，但我不記得他生殖器附近有何特徵。

後來被告離開旅社，剩我和葉朝銘四處搬遷等語(侵訴緝卷第145至第150頁)，核與證人甲於102年10月16日偵訊時所證述：我在13歲國小畢業還沒唸國一，逃家時，在嘉義市火車站前站網咖認識阿海，他叫戊○○，他當時在嘉義市火車站前站某旅館居住，曾收容我和他一起住幾天，他旅館房間內還有其他人跟他一起住，我不認識那些人，我第一天到戊○○旅館房間居住時，戊○○曾和我發生性行為，當時他沒有問我願不願意，我也沒有跟他說我不願意跟他發生性行為。

之後戊○○的朋友葉朝銘也一起到我和戊○○住的旅館房間同住，之後戊○○不知何故沒有再回到該旅館房間，我只好和葉朝銘一起到處租房子或投宿旅館，因此和葉朝銘發生性關係等語(偵5131號影卷第12頁)，及於103年4月25日偵訊時所證述：我在3年前，就是被葉朝銘性侵的同一段時間與戊○○發生性關係，因為我和戊○○、葉朝銘3人同居在一個房間，我與被告和葉朝銘性交的情節都是相同的，雖然我有出於自願，但當時我未成年。

我跟被告在五洲大旅社只性交過1次等語(偵599號卷第44、45頁)，就其與被告在五洲大旅社發生性行為的經過，歷次證述均為一致。

(二)、被告辯護人雖質疑證人甲於102年10月16日偵訊時所述在五洲大旅社與被告發生性行為的情節與其於103年3月14日警詢時所證述：「(問：你向檢察官指稱於100年間遭戊○○強制性侵時，現場還有何人?)當時旅社內還有葉朝銘。

(問：戊○○強制性侵你時，葉朝銘是否在場目睹?)沒有，葉朝銘離開旅社房間後，我才被戊○○強制性侵得逞的。」

等情節，前後不一(侵訴緝卷第91、92頁)。

惟證人甲○於102年10月16日偵訊時係證述被告戊○○於100年間未違反其意願，與之性交，檢察官因而指揮警方就被告戊○○涉犯妨害性自主罪嫌進行偵查，然警方於103年3月14日調查時，竟詢問證人甲：「你向檢察官指稱於100年間遭戊○○『強制性侵』時，現場還有何人?」及「戊○○『強制性侵』你時，葉朝銘是否在場目睹?」，已有誤導、設題不當的情況。

準此，警方記載證人甲於同次筆錄內回稱「葉朝銘離開旅社房間後，我才被戊○○『強制性侵』得逞的。」

等語，不能排除甲是在受誤導的情況下，回答錯誤而偏離事實的可能性，或者警方未逐字記錄甲回答，誤將整起事件定調為「強制性交」，而為不符合甲○真意的記錄，尚難執此認為證人甲前後所述不一。

(三)、被告辯護人另於本院審理中質疑證人甲證稱與被告發生過性行為，但卻無法指出被告的性器官附近有何特徵(侵訴緝卷第164頁)。

惟查，證人甲所證述與被告發生性行為的方式係被告將陰莖插入甲陰道之方式，並非被告將生殖器插入甲的口中(即口交)，而依一般性器官相互接合的姿勢，證人甲如非刻意觀察被告的下體，本難以看清被告的下體有何特徵。

況證人甲於本院審理中亦證稱：「(問：你在做性行為的時候，有注意看，壓在你身上這個人的生殖器及附近部位嗎?)沒有，看不到。」

，表示其當時並未注意看被告的生殖器特徵。

再者，被告亦未提出其生殖器有何與眾不同的特徵，已達一般人在遠距離觀察的情況下即可一望而知的程度，是證人甲未能陳述被告生殖器附近有何特徵，並無礙伊證言的可信性。

(四)、本件係因檢察官偵查被告違反毒品危害防制條例案件中，傳喚證人甲就被告轉讓毒品的相關事實作證，證人甲於102年10月16日到庭作證，就如何認識被告的經過，提及伊於國小畢業後，尚未就讀國一時，在網咖認識被告，嗣與被告在嘉義市火車站前某旅館投宿，進而發生性行為等語，而經檢察官簽分偵案辦理(見偵字第599號卷第1頁簽稿)，並非證人甲主動就被告涉犯妨害性自主案件，提出告訴，或有向被告索討非財產上損害賠償的情形，且被告與證人甲間並無何嫌隙，證人甲並無構陷被告的動機。

又本院審理中就被告是否知悉證人甲的年紀乙節，證人甲○證稱：「(問：你於之前在網咖和『五洲大旅社』認識戊○○時，你有跟戊○○講你的年紀嗎?)忘了。

(問：他有沒有詢問你就讀什麼學校?)我忘了。」

(侵訴緝卷第161頁)，倘證人甲是蓄意虛構故事欲陷害被告，就此部分問題，當可回答已告知被告伊年方13歲，或甫國小畢業，惟證人甲係證稱已忘記，益徵證人甲證述曾在五洲大旅社與被告性交，乃係基於事實而為的陳述，應可採信。

(五)、按被告之前科紀錄等品格證據如與犯罪事實全然無關者，為避免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先於犯罪事實之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第288條增訂第4項規定之所由設。

基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。

惟被告之品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，參諸外國立法例及實務，則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用；

例如被訴縱火之被告，其先前作案之手法有其特殊性，與本案雷同，檢察官雖不可提出被告以前所犯放火事證以證明其品格不良而推論犯罪，但可容許提出作為係同一人犯案之佐證；

又如被告抗辯不知其持有物係毒品甲基安非他命，檢察官得提出被告曾因施用甲基安非他命毒品被判刑之紀錄，以證明被告對毒品有所認識。

此等證據因攸關待證事實之認定，即屬於犯罪事實調查證據之範疇，依我國刑事訴訟現制採行所謂改良式當事人進行主義，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院100年度台上字第2806號判決意旨參照）。

(六)、經查：被告於92年間，經由網路聊天相約14歲以上未滿16歲之甲女出遊，並將甲女帶往友人住處，連續對甲女為性交行為3次，經本院以93年少連訴字第15號判處有期徒刑8月確定等情，為被告於本院審理中所自承，並有判決書1份在卷可憑(侵訴緝卷第166、173頁)，被告既曾因與幼女性交而遭法院判刑，就性交對象的年紀，自應格外審慎，惟其自陳認識甲時，不知道她幾歲，也不清楚她讀哪間學校(侵訴卷第38頁反面、39頁)，被告就甲的年紀未加確認，僅因證人甲向其陳述沒有地方住，即將甲帶往旅社過夜，堪認其帶同甲前往旅社投宿時，已有對甲為性交的動機和計畫。

復據證人甲歷次相符的證述，被告空言否認在五洲大旅社未與甲為性交行為，實不足採信。

(七)、甲為86年9月間出生，有年籍資料在卷可參，是於100年2、3月間，甲係未滿14歲之女子乙情，固堪認定。

惟按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。

我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；

所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。

嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。

從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯重於所知，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。

又刑法第227條第1項所定，對於未滿14歲之女子為性交罪，係以被害人之年齡為構成要件，固不以行為人明知被害人為未滿14歲之女子為必要，但仍須證明行為人具不確定故意，亦即行為人須預見被害人係未滿14歲之女子，且對於與未滿14歲之女子為性交並不違背其本意，始足當之（最高法院102年度台上字第188 0號判決意旨參照）。

經查：證人甲於本院審理中證述忘記是否有告訴被告年紀，或被告曾否詢問伊就讀何學校等語(侵訴緝卷第161頁)，是甲於100年2、3月間與被告發生性行為前，究竟有無向被告介紹年齡，或有無告知被告伊甫國小畢業等節，因被告否認且證人甲證述已忘記，而難以認定。

然證人甲與被告初識時年僅13歲，相貌應甚稚嫩，且據證人甲證述，伊當時並未化粧，身高約150幾公分(侵訴緝卷第161、162頁)，被告縱然無法預見證人甲○未滿14歲，然依證人甲當時未化粧的容貌、身高等外型，被告應可預見證人甲當時為未滿16歲的幼女，而其未加查證甲年紀，即與甲發生性交行為，已有與未滿16歲幼女性交的不確定故意。

故檢察官雖起訴認被告明知甲○未滿14歲，仍在五洲大旅社與甲性交，揆諸前揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理，應採對被告有利之認定，即認定被告在五洲大旅社與甲性交時，主觀上係基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之不確定故意為之。

綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之依據：

(一)、查本件被害人甲為86年9月生，其於100年2、3月間與被告在五洲大旅社性交時，實際年齡雖為13歲，未滿14歲，然本件依調查證據結果，僅可認定被告主觀上可預見甲係14歲以上未滿16歲之女子，仍與之為性交行為，故被告於五洲大旅社與甲為性交行為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪。

公訴意旨認被告係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲女子為性交罪，尚有未洽，惟基本事實同一，自應由本院變更起訴法條。

(二)、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為30歲之成年人，且曾因與14歲以上未滿16歲女子為性交而遭法院判刑，並執行完畢，應具有正確之判斷力及自制力，且其主觀上可預見甲係14歲以上未滿16歲之女子，對於性自主之觀念及判斷力較為欠缺，竟仍無法克制己身之性慾，利用甲逃家在外，需要住所的機會，將之帶往旅社，並與之為性交行為，影響甲身心健全成長，實值非難，犯後否認犯行，未賠償被害人損害，兼衡其國中二年級肄業的智識程度、未婚、無子女，父母健在的家庭狀況，服刑前受僱從事鋼骨結構及板模工作的生活情況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告戊○○於100年9月前某日，在外巧遇甲○，將甲帶至其位於嘉義縣太保市○○路00號之住所，經甲○同意，與甲性交1次，因認被告涉犯刑法第227條第1項對未滿14歲女子性交罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

三、檢察官認被告涉犯刑法第227條第1項之犯行，無非係基於甲○的指訴、甲驗傷診斷書1紙、被告住處照片等為其論據。

訊據被告否認曾與甲發生性交行為，辯稱：甲曾與陣頭的小孩一起來我住處，但是我沒有與她發生性行為等語。

四、經查：

(一)、證人甲就伊在被告住家與被告發生性行為的經過，於1、102年10月16日偵訊時證述：之後我搬到太保住，也是在100年間，在太保遇到戊○○，曾到戊○○家又和他發生2次性關係等語(偵5131號影卷第13頁)；

2、103年4月25日偵訊時則證述：後來在100年間，戊○○把我帶回他家即嘉義縣太保市北新里○○路00號住所1次，這次我有告訴戊○○說我不要，但是戊○○已經上來了。

戊○○把我壓在床上，我有推開戊○○，當時是冬天，我穿長褲，戊○○一直親我，我推開戊○○，戊○○還是壓住我的身體，我就沒有動等語(偵599號卷第45頁)，在相隔半年的偵訊中，就伊在被告住家，與被告發生性行為的次數，先稱2次，後稱1次，前後所述已有不同。

(二)、證人甲於104年6月11日本院審理中證述：葉朝銘100年7月被抓後，我就去嘉新國中唸國一，升上二年級下學期，約4、5月間，天氣熱的時候，我因為參加陣頭，又遇到戊○○，並有去他家中2、3次，有時是因為參加陣頭，有時是去聊天，我有在戊○○家中與他發生過1次性行為等語(侵訴緝卷第151至第163頁)，就伊在被告住家與被告發生性行為的時間，證述是在國二下學期即102年的4、5月間，與伊前於102年10月16日及103年4月25日偵訊時所述的100年冬天，迥然有異。

(三)、本院於104年7月30日審理中，再次向證人甲確認與被告在其住處發生性行為的年份為何，證人甲改稱：是我剛轉去嘉新國中唸一年級上學期，上學一陣子，過了我的生日，當時穿夏天的衣服，我在校門口遇到戊○○，後來在戊○○家與他發生性關係等語(侵訴緝卷第220、221頁)，而甲是於100年8月30日入學嘉新國中就讀一年級，有嘉義縣立嘉新國民中學函文及所附成績證明書在卷可憑(函文附於侵訴緝卷第189頁，成績證明書置於侵訴緝卷末的證件存置袋內)，是依證人甲最後於本院所述伊與被告在被告住家發生性行為的時間是在國一上學期，100年9月生日過後，還穿夏天衣服的時候，與伊於104年6月11日本院審理中所證述的102年不同，且所述衣著復與伊於103年4月25日偵訊時所證當時是冬天，伊穿長褲等情迥異。

(四)、依上說明，證人甲就伊與被告在被告住家發生性行為的年份、季節、次數，先後所述不一，憑信性不足，所述尚難憑採。

又甲於103年3月14日經診斷，處女膜雖有陳舊性裂傷，非完整等情，有戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院驗傷診斷書1紙在卷可考(置於偵字第599號卷末採證袋)，惟依證人甲所述，伊於100年2、3月間即曾與被告及葉朝銘在五洲大旅社發生過性行為(偵字第599號第44頁)，是徒憑該驗傷診斷書無法認定甲處女膜裂傷是被告於100年或102年在被告住家與甲發生性行為時造成。

至證人甲固曾帶同警方至被告位於嘉義縣太保市北新里○○路00號的住家拍攝現場照片(偵字第599號卷第31至33頁)，然此亦僅能證明證人甲曾到過被告住家，尚無從認定被告曾在其住處與甲發生過性行為。

(五)、綜上所述，公訴人所舉之證據，均不足以證明被告曾在其住處與甲發生性行為，依上開說明，自應對被告為此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條，刑法第227條第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃久真到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第七庭審判長法 官 康樹正
法 官 張佐榕
法 官 蘇姵文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官 許睿軒
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。