臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,104,易,378,20150814,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度易字第378號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 廖小娟
黃靜卿
黃國宏
上列被告等因背信案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第6151號），本院判決如下：

主 文

廖小娟共同犯背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

黃靜卿共同犯背信罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

黃國宏共同犯背信罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、

(一)黃靜卿曾因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1063號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（甲案）；

另因施用毒品案件，分別經臺灣臺南地方法院以98年度訴字第825號判決判處有期徒刑10月確定（乙案）、經本院以98年度訴字第513號判決判處有期徒刑9月確定（丙案），又因違反戶籍法等案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第1221號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定（丁案），上開乙、丙、丁案則由臺灣臺南地方法院以98年度聲字第1633號合併定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，而與上開甲案之應執行刑部分接續執行，迄100年10月20日假釋付保護管束，並於101年2月6日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行論。

(二)黃國宏因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第104號判決判處有期徒刑7月確定。

另於98年間因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1524號判決判處有期徒刑4月確定。

上開兩罪，嗣經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第2293號裁定應執行有期徒刑9月確定，並於99年2月3日縮短刑期執行完畢。

二、廖小娟、黃靜卿、黃國宏係張益壽之友，張益壽於102年12月間，分別向廖小娟、黃靜卿、黃國宏提出內容為：渠等是否願前往證券公司開立證券帳戶，並將該帳戶借予張益壽，專供張益壽持之進行上市櫃公司初次發行及增資發行股票申購權之抽籤使用，且渠等不得擅以任何方式提領證券帳戶內之款項；

又倘渠等所提供之證券帳戶抽中申購權，張益壽會將該次申購所得之股票出售後獲利百分之二十五，給予該證券帳戶所有人作為報酬等條件之要約，經廖小娟、黃靜卿、黃國宏承諾後，廖小娟等3人旋即依契約內容前往開立如附表所示之證券帳戶，並將該等證券帳戶存摺、印章及密碼等交予張益壽，再簽立「股票抽籤戶權利責任切結書」，渠等更因前揭契約內容負有不得擅自動用該等證券帳戶內款項之義務（任務），張益壽則視抽籤狀況，匯入相應之金額到附表所示之證券帳戶內。

詎廖小娟、黃靜卿、黃國宏竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知渠等所開立，如附表所示證券帳戶內之款項，渠等並無權利提領、動用，竟未經張益壽同意，擅自於附表所示之時間，以附表所示之方式，提領附表所示證券帳戶內之款項，而為違背前述任務之行為，致生損害於張益壽。

三、案經張益壽告訴臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；

證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；

或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。

至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。

故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；

傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。

由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。

刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。

係屬傳聞法則之規定。

同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。

上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。

至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年度臺上字第5500號、97年度臺上字第6153號判決要旨參照）。

查檢察官及被告等對於本院列為本案證據之被告以外之人即證人張益壽於審判外之陳述，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告廖小娟、黃靜卿及黃國宏等3人均坦承有自其等借予告訴人張益壽使用之前揭帳戶各領出新臺幣（下同）5萬5千元等情（起訴書附表雖記載被告廖小娟及黃國宏係各提領7萬元，惟業據公訴檢察官於104年7月24日審理時當庭更正為各提領5萬5千元），然被告廖小娟辯稱伊有在嘉義縣朴子市的家中拿3萬5千元給告訴人，讓告訴人存入其帳戶內等語。

被告黃靜卿辯稱：伊有拿3萬5千元給告訴人，伊跟告訴人是好朋友，伊實際上有領超過伊拿給告訴人的錢等語。

經查：

(一)本件證人即告訴人張益壽於本院審理時證稱：被告廖小娟、黃靜卿及黃國宏他們並沒有各出3萬5仟元到臺灣企銀要抽股票，也沒有交付伊3萬5千元，被告等人都沒有交付伊錢，帳戶內的錢都是伊的，被告等人均不可以使用那些錢等語（見本院卷第218頁、第222頁），而被告等人雖辯稱其等均有各交付3萬5千元予告訴人，惟何時交付，其等3人均無法具體陳述，交付之錢從何而來，亦未說明，且也無法舉出其等交付3萬5千元予告訴人時有何人看見或有何證據可以提出，是被告等辯稱其等有各交付3萬5千元予告訴人之事僅係被告之口頭抗辯並無證據足以證明。

(二)本院於104年7月24日審理時訊問被告廖小娟有關其有無交付3萬5千元以告訴人之事，被告廖小娟及黃靜卿則明白表示其等並無證據可以證明此事，而被告黃國宏則供稱其並無交付3萬5千元給告訴人之事（見本院卷第230至231頁）。

又被告若有3萬5千元可以使用，其等又何必領取告訴人所存之錢。

故被告等人之抗辯並不足採信。

(三)被告等有無違反其職務之背信行為，並足生損害於告訴人?1.刑法上之持有，重在對物之事實上支配關係，而存戶與金融機構間在民法上係屬消費寄託關係，依民法第602條第1項準用第474條之規定，存戶將現金款項存入其在金融機構內所申設之帳戶後，該現金款項之所有權即因而移轉於金融機構，並與金融機構內其他現金資產混同，存戶對金融機構僅係取得與其存入金額同等款項之返還請求權，故存戶對於其帳戶內之款項並不具有事實上之持有支配關係，系爭帳戶內之存款雖實際上係屬告訴人寄託於金融機構之現金款項，惟依上述存戶與金融機構間之消費寄託民事法律關係而論，系爭3個帳戶內之款項應屬各該銀行具有事實上之持有支配關係，被告等既對系爭帳戶內之現金款項在領得之前，不具有事實上之持有支配關係，是其等領取系爭帳戶內款項供己花用之行為，並不該當刑法侵占罪之客觀構成要件，先予敘明。

2.按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言（參照最高法院30年上字第2633號判例）。

再按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之；

又按該罪以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為構成要件。

該罪之犯罪行為人，為受委任為他人處理事務之人，被害人為委任人即本人（最高法院91年度臺上字第2656號、100年度臺上字第4902號判決要旨參照）。

於本件告訴人與被告等人均簽有「股票抽籤戶權利責任切結書」（簡稱切結書），該切結書載有被告於金融證券公司開立之證券抽籤戶自願轉借予告訴人申購使用，使用期間不可轉借第三者使用等語，故被告等人依前揭所開立之證券抽籤戶，而分別在附表所示之金融機構申請開立存款帳戶，以便參加股票抽籤時扣款之用，而告訴人亦依此切結書之約定將欲參加股票抽籤之款項存入被告等人在附表所示金融機構之帳戶內，故存入前揭金融機構之存款為告訴人所存入之金錢迨無疑意，另據被告等人供稱前揭切結書均無約定期間，故雙方所訂立之切結書並無逾期失效之情形，被告等人自不得將欲參加股票抽籤之存款未經告訴人之同意即擅自提領。

被告等人擅自提領前揭存款，致告訴人客觀上受有金錢上之損害，顯然違背其等與告訴人所簽訂之切結書，自核與背信之構成要件相符。

此外，復有股票抽籤戶權利責任切結書3紙、被告廖小娟、黃國宏之臺灣企業銀行存摺、交易明細表、被告黃靜卿臺灣銀行之存摺、台灣中小企業銀行新營分行104年5月22日新營字第400121號函、台灣銀行新營分行104年5月25日新營營密字第00000000000號函、台灣中小企業銀行新營分行104年6月17日新營字第00146號函及附件等各1份在卷可稽（見交查卷第7至13頁、本院卷第141至155之1頁、第172至174頁）。

二、綜上所述，被告等所辯無非臨訟卸責之詞，洵非可採，且無證據足以為被告等有利之認定。

本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予論罪科刑。

叁

參、論罪科刑：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，刑法第2條第1項前段訂有明文，103年6月20日修正前刑法第342條第1項之背信罪，法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元1000元以下罰金。

修正後刑法第342條第1項其法定罰金刑提高為科或併科五十萬元以下罰金。

比較修正前後罰金之規定，修正前刑法第342條第1項之規定較有利於被告等，自應適用行為時即修正前之法律。

二、核被告廖小娟、黃靜卿及黃國宏等所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。

被告黃靜卿於附表所示之時間3次接續在提款機上領取告訴人存入之金錢，係基於同一之背信犯意，在同地且密切接近之時間所為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，屬接續犯。

被告3人就前揭背信行為有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。

被告黃靜卿曾因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1063號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（甲案）；

另因施用毒品案件，分別經臺灣臺南地方法院以98年度訴字第825號判決判處有期徒刑10月確定（乙案）、經本院以98年度訴字第513號判決判處有期徒刑9月確定（丙案），又因違反戶籍法等案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第1221號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定（丁案），上開乙、丙、丁案則由臺灣臺南地方法院以98年度聲字第1633號合併定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，而與上開甲案之應執行刑部分接續執行，迄100年10月20日假釋付保護管束，並於101年2月6日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行論。

而被告黃國宏曾因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第104號判決判處有期徒刑7月確定;另於98年間因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1524號判決判處有期徒刑4月確定;上開兩罪，嗣經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第2293號裁定定應執行有期徒刑9月確定，並於99年2月3日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可憑。

其2人均受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、爰審酌被告3人前均有多次毒品前科犯行，屢經法院科處刑罰，並入監服刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，詎其等仍不知警惕，再為本件背信犯行，誠難寬宥。

又其等雖將金融機構之帳戶資料借予告訴人，且雙方各互有約定，本應依約定內容而為，其等竟不思以正途賺取金錢，未得告訴人之同意，即擅自將告訴人之款項領出花用，致告訴人受有財物損失，且嚴重破壞社會上人與人間之信任，殊值非難。

另兼衡被告3人犯罪之動機、目的、手段，所領取之金錢各為5萬5千元，且均未與告訴人和解，賠償其損害，及被告廖小娟國小畢業之智識程度，離婚，有2個子女，平日與其母親、哥哥一同生活，從事包便當之服務業；

被告黃靜卿國小肄業之智識程度，已離婚，有3個子女，入監前與其母親共同生活，並從事油漆工作；

被告黃國宏為國小畢業之智識程度，未婚，入監前與友人同住，並從事木工之工作，暨其等犯後雖坦承有領出前揭金額之犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

公訴檢察官雖請求量處被告黃靜卿有期徒刑6月、被告廖小娟及黃國宏各有期徒刑5月等語，惟按「刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。

故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。

」迭經最高法院93年度台上字第3973號、94年度台上字第2131號、94年度台上字第2275號等刑事判決闡釋甚明，本院審酌刑法第57條各款所臚列情事，並考量被告等之犯罪情節、行為手段等情狀如上所述後，認為科處如主文所示之刑即可達罰當其罪之目的，起訴書對被告等之求刑尚嫌過重，附此敘明。

肆、應適用之法條：一刑事訴訟法第299條第1項前段。

二刑法第342條第1項、修正前第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段。

三刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 林正雄
法 官 康敏郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服得具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 賴琪玲
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
附錄論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第342條第1項（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────────┬──────┬──────┬───────┬─────────┐
│編號│行為人│帳戶名稱        │提領方式    │提領時間    │提領地點      │提領金額（新臺幣）│
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│ 一 │廖小娟│臺灣中小企業銀行│由黃靜卿陪同│103年2月24日│台南市新營區中│5萬5千元          │
│    │      │新營分行；帳號：│，先辦理前揭│上午9時41分 │山路216號臺灣 │                  │
│    │      │00000000000號； │帳戶遺失後，│。          │中小企業銀行新│                  │
│    │      │帳戶「廖小娟」。│再持新申辦之│            │營分行        │                  │
│    │      │                │存摺臨櫃與黃│            │              │                  │
│    │      │                │國宏一同提領│            │              │                  │
│    │      │                │帳戶內款項。│            │              │                  │
├──┼───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────────┤
│ 二 │黃靜卿│臺灣銀行新營分行│持提款卡分3 │接續於103年2│嘉義縣政府附近│分別提領3萬元、2萬│
│    │      │；帳號：        │次提領。    │月23日上午10│之臺灣銀行提款│元及5千元，共提領5│
│    │      │000000000000號；│            │時41分、43分│機            │萬5千元           │
│    │      │帳戶「黃靜卿」。│            │、44分。    │              │                  │
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│ 三 │黃國宏│臺灣中小企業銀行│先辦理前揭帳│103年2月24日│台南市新營區中│5萬5千元          │
│    │      │新營分行；帳號：│戶遺失後，再│上午10時。  │山路216號臺灣 │                  │
│    │      │00000000000號； │持新申辦之存│            │中小企業銀行新│                  │
│    │      │帳戶「黃國宏」  │摺與廖小娟一│            │營分行        │                  │
│    │      │                │同在臨櫃提領│            │              │                  │
│    │      │                │帳戶內款項，│            │              │                  │
│    │      │                │提領時並由黃│            │              │                  │
│    │      │                │靜卿代為填寫│            │              │                  │
│    │      │                │提款條。    │            │              │                  │
└──┴───┴────────┴──────┴──────┴───────┴─────────┘