臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,104,易,615,20150817,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度易字第615號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 吳哲宇
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（１０４年度毒偵緝字第４５號、第４７號、第４８號），本院判決如下：

主 文

吳哲宇持有第一級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重計零點肆柒公克）沒收銷燬之，裝置前開毒品外包裝袋貳只沒收；

又（於一○三年七月二日上午十一許）施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重計壹點陸捌陸公克）沒收銷燬之，裝置前開毒品外包裝袋參只沒收；

又（於一○三年八月五日上午十一時四十九分採尿時回溯九十六小時內之某時）施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又（一○三年八月十五日上午十一時五分採尿時回溯九十六小時內之某時）施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重計零點肆柒公克）及第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重計壹點陸捌陸公克）沒收銷燬之，裝置前開毒品外包裝袋伍只沒收。

犯罪事實

一、吳哲宇前因施用毒品案件，經本院以９０年度毒聲字第４９８號及９１年度毒聲字第５９７號先後裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官分別以９０年度毒偵字第５７４號及９１年度毒偵字第６８１號處分書處分不起訴確定，詎於５年內復基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自民國９１年９月中旬某日起至同年１２月２２日上午某時止，連續施用第一級毒品海洛因（下簡稱「海洛因」）多次；

又自９１年９月中旬某日起至同年１２月２６日某時止，連續施用第二級毒品甲基安非他命（下簡稱「甲基安非他命」）多次，經本院以９２年度訴字第２３０號判決各處罪刑確定。

復基於個別犯意，先後為下列行為：

(一)為供自己施用之目的，基於持有海洛因之犯意，於１０３年７月２日上午１１時前之當日上午某時，在嘉義市友愛路上某遊藝場內，向真實姓名、年籍不詳之綽號「阿國」成年男子購入海洛因２包（即原編號２、４；

合計淨重０．４９公克、驗餘淨重計０．４７公克），而自斯時起持有之。

(二)基於施用甲基安非他命之犯意，於１０３年７月２日上午１１許，在上開遊藝場內，以將甲基安非他命置入玻璃球內再持火燒烤後，吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命１次。

嗣於同日下午５時許，吳哲宇在嘉義市○○路○段○○○巷○○號前因形跡可疑為警攔查，因而扣得吳哲宇本次施用甲基安非他命所餘之甲基安非他命３包（合計淨重１．７１６公克、驗餘淨重計１．６８６公克）、上開犯罪事實(一)所持有之海洛因２包、全新未使用之注射針筒１包（起訴書誤載為「１」個）及食鹽水１包等物。

其後，司法警察徵得吳哲宇之同意對其採尿送驗，檢驗結果呈施用甲基安非他命代謝後之甲基安非他命、安非他命皆陽性反應。

(三)基於施用甲基安非他命之犯意，於１０３年８月５日上午１１時４９分採尿時回溯９６小時內之某時，在不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內再持火燒烤後，吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命１次。

嗣於１０３年８月５日上午１１時４９分許，經臺灣嘉義地方法院檢察署觀護人採集吳哲宇尿液送驗，檢驗結果呈施用甲基安非他命代謝後之甲基安非他命、安非他命皆陽性反應。

(四)基於施用甲基安非他命之犯意，於１０３年８月１５日上午１１時５分採尿時回溯９６小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命１次。

嗣於１０３年８月１５日上午１１時５分許，經臺灣嘉義地方法院檢察署觀護人採集吳哲宇尿液送驗，檢驗結果呈施用甲基安非他命代謝後之甲基安非他命陽性、安非他命陰性反應。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告，及臺灣嘉義地方法院檢察署觀護人室簽請同署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、本判決以下引用之傳聞證據，經當事人於本院審判程序期日明白表示同意作為證據，本院認此等文書之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，爰依刑事訴訟法第１５９條之５第１項所定傳聞例外之同意法則，肯認有證據能力。

二、上揭(一)至(三)之犯罪事實，皆據被告吳哲宇於審理坦承不諱，另尿液之檢驗，應由行政院衛生署認可之檢驗及醫療機構。

各類機關（構）尿液檢驗作業程序，由行政院衛生署定之，毒品危害防制條例第３３條之１定有明文。

復行政院衛生署（現已改為衛生福利部）根據該規定，就尿液檢驗制定有濫用藥物尿液檢驗作業準則，依該準則第１５條規定：「初步檢驗應採用免疫學分析方法。

檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：５００ｎｇ／ｍＬ。」

；

另同準則第１８條規定：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。

確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：（二）甲基安非他命：甲基安非他命５００ｎｇ／ｍＬ，且其代謝物安非他命之濃度在１００ｎｇ／ｍＬ以上。」

故關於毒品尿液檢驗，由經主管機關認可之檢驗機構，依前揭規定方式予以檢驗，足可避免檢驗結果誤判或有「偽陽性」之產生。

故被告雖於審理時陳稱其是否有犯罪事實(四)之施用甲基安非他命犯行，已不復記憶，惟被告於上開時間所採集之尿液，經以免疫學分析法（ＥＩＡ）初步檢驗後，呈安非他命類陽性反應，再以液相層析串聯式質譜法（ＬＣ／ＭＳ／ＭＳ）確認檢驗，結果確呈甲基安非他命（５５０ｎｇ／ｍＬ）陽性、安非他命（２２３ｎｇ／ｍＬ）陰性反應，有臺灣嘉義地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：１０３００１６３３）、正修科技大學超微量研究科技中心１０３年９月２日Ｒ１４－３５８０－０２１號尿液檢驗報告（尿液檢體編號：１０３００１６３３）在卷可憑，而上開科技中心以前揭方式初步檢驗及確認檢驗，已可排除誤判或偽陽性產生之可能。

且安非他命、甲基安非他命、ＭＤＭＡ及ＭＤＡ無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命、甲基安非他命、ＭＤＭＡ及ＭＤＡ等毒品成分（行政院衛生署食品藥物管理局改制前為行政院衛生署管制藥品管理局９２年８月２１日管檢字第○○○○○○○○○○號函參照），是可排除被告上開尿液陽性反應為服用藥物之代謝結果，從而被告確有如犯罪事實（四）之施用甲基安非他命之犯行，應堪認定。

此外，其餘犯罪事實復有自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、同分局偵辦涉嫌毒品案代號與真實姓名對照表（代號：１N１０３０７０４）、查獲照片、臺灣嘉義地方法院檢察署受保人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號１０３００１５４４）上開科技中心１０３年７月２２日R１４－２９０６－０６６號（代號：１N１０３０７０４）、１０３年８月１９日Ｒ１４－３３５８－０３２號（尿液檢體編號１０３００１５４４）尿液檢驗報告２份存卷可考。

且扣案白色結晶３包經檢驗後，確皆檢出甲基安非他命成分（合計淨重１．７１６公克、驗餘淨重１．６８６公克）；

粉末檢品２包經檢驗後，確皆檢出海洛因成分（即原編號２、４；

合計淨重０．４９公克、驗餘淨重０．４７公克）等情，分別有高雄市凱旋醫院１０３年７月２５日高市凱醫驗字第２９２３２７號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室１０３年８月４日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書在卷可查，足堪認定。

三、毒品危害防制條例於９２年７月９日修正公布，自９３年１月９日施行，其中第２０條、第２３條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」２種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第３次（或第３次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定。

且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第１０條處罰（最高法院９７年第５次刑事庭會議決議可資參照）。

查，被告經本院以９０年度毒聲字第４９８號及９１年度毒聲字第５９７號先後裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官分別以９０年度毒偵字第５７４號及９１年度毒偵字第６８１號處分書處分不起訴，詎於５年內復基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自９１年９月中旬某日起至同年１２月２２日上午某時止，連續施用第一級毒品海洛因多次；

又自９１年９月中旬某日起至同年１２月２６日某時止，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，經本院以９２年度訴字第２３０號判決各處罪刑確定等節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後５年內，既因再犯施用毒品案件，為法院追訴處罰，雖犯罪事實（二）至（四）係於其受觀察、勒戒執行完畢釋放５年後再犯，揆諸上開說明，仍應依法予以追訴處罰。

綜參各節，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、核被告所為，犯罪事實(一)部分，係犯毒品危害防制條例第１１條第１項之持有第一級毒品罪；

犯罪事實(二)至(四)部分，各係犯毒品危害防制條例第１０條第２項之施用第二級毒品罪，被告各次施用甲基安非他命前後之持有行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

因吸收關係具有法律排斥效果，而被告持有犯罪事實(二)甲基安非他命之低度行為，既已為其該次施用之高度行為所吸收，不另論罪，則縱被告於審理時陳稱其甲基安非他命係與犯罪事實(一)之海洛因同時持有，亦無從成立想像競合犯，故被告所犯上述４罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之陳述、戶籍及前案資料等，認被告曾有轉讓、販賣毒品之犯罪紀錄，品行不佳；

國中畢業之智識程度；

為家中長男、未婚、無子女之生活狀況；

另案入監執行前從事機械搬運，月入約新臺幣３、４萬元之經濟情形；

犯罪時未受明確之刺激；

持有、施用毒品，無視國家查緝毒品之禁令，違反注意義務重大，對於國家社會具有潛在危險性；

犯罪後坦承犯行之態度；

兼衡其犯罪之動機及目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文，且皆諭知易科罰金之折算標準。

扣案之驗餘甲基安非他命３包、海洛因２包，均應依毒品危害防制條例第１８條第１項前段規定，於所犯罪名項下宣告沒收銷燬之，而鑑驗滅失之毒品，則不得諭知沒收銷燬。

又包裝上開毒品之各只外包裝袋，具有包裝毒品、防止其裸露而便於持有功能，為被告因購入毒品而所有之物，爰皆依刑法第３８條第１項第２款規定宣告沒收。

至於扣案之全新注射針筒１包及食鹽水１包，被告陳稱為其預備施用海洛因所用，核與本案持有海洛因、施用甲基安非他命等犯行無關，故不併宣告沒收。

五、起訴意旨雖另載：除被告持有如犯罪事實(一)之２包海洛因外，尚同時持有另２包海洛因（即原編號１、３）等語。

惟原編號１、３之粉末經送鑑定後，檢出含有第四級毒品先驅原料第１項之麻黃鹼成分，合計淨重０．２公克等節，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可佐，故扣案之原編號１、３粉末，顯非第一級或第二級毒品，重量亦未達純質淨重２０公克以上，核無違反持有毒品之刑罰規定，本應為無罪之諭知，然此部分如可成罪，與前揭論罪科刑部分具有單純一罪之關係，乃不另為無罪之諭知。

而扣案之原編號１、３粉末，應由行政機關沒入銷燬之，附此敘明。

六、職權告發：本院閱卷後，依被告於警詢之陳述及台灣檢驗科技股份有限公司１０４年６月９日ＫＨ／２０１５／５０３８６００３號濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告，知悉被告於１０４年５月２４日下午３時許，在嘉義市垂楊路上某遊戲場廁所內，以將甲基安非他命置入燈泡內持火燒烤之方式，施用甲基安非他命１次，涉有毒品危害防制條例施用第二級毒品罪嫌，爰依刑事訴訟法第２４１條之規定提出告發，由檢察官另行偵辦。

應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，毒品危害防制條例第１０條第２項、第１１條第１項、第１８條第１項前段，刑法第１１條、第４１條第１項前段、第８項、第３８條第１項第２款、第５１條第５款，判決如主文。

本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
刑事第一庭 法 官 康敏郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
書記官 蕭惟瀞
附錄法律條文：
毒品危害防制條例第１０條第２項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第１１條第１項
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。