臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,104,易,633,20150818,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度易字第633號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 簡志吉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第695號），本院判決如下：

主 文

簡志吉施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之玻璃球管參個，均沒收。

犯 罪 事 實

一、簡志吉前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第431 號送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國94年11月16日執行完畢釋放，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1389號為不起訴處分確定。

又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以95年度嘉簡字第51號判處有期徒刑4 月確定。

二、詎未能戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年12月28日晚上11時許，在其位於嘉義縣大林鎮○○路000 巷00號住處，以將甲基安非他命放入於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式施用甲基安非他命1 次。

嗣於103 年12月29日，簡志吉之父簡平煌在嘉義縣大林鎮○○路000 巷00號住處房間內，發現簡志吉所有之玻璃球管3 個後報警處理，嗣於同日中午12時10分許，在上揭住處，經警徵得簡平煌同意搜索，扣得前揭簡志吉所有供犯罪所用之玻璃球管3 個，並於同日下午1 時30分許，經警徵得簡志吉之同意採尿送驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項、第159條之1第2項分別定有明文。

查檢察官、被告簡志吉對於證人簡平煌於警詢時之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌其言詞陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是其此部分之陳述，應有證據能力。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備及審理程序坦承不諱（見警卷第6 頁；

本院卷第50、62頁），且被告為警查獲時所採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司104 年1 月28日出具之濫用藥物檢驗報告1 份（報告編號：KH/2015/00000000）附卷可參（見警卷第8 頁），並有尿液採證同意書、尿液代號與真實姓名對照表、自願搜索同意書、嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可查（見警卷第9-15頁），另有玻璃球管3 個扣案可資佐證，堪為補強證據，足以擔保被告任意性之自白。

是被告之自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告施用第二級毒品1 次之犯行，洵堪認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540 號判決意旨均參照）。

查本案被告因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第431 號送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年11月16日執行完畢釋放，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1389號為不起訴處分確定。

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以95年度嘉簡字第51號判處有期徒刑4 月確定等情，有被告前案紀錄表在卷可稽，是被告所為本案施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒，雖已逾5 年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪經法院判處罪刑確定，揆諸前揭說明，其本案犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

三、論罪科刑： ㈠ 按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決同此見解）。

而安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分，復衡諸一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，對所施用之毒品究為何者並無辯明之能力等情，另參酌被告為警採尿送驗，結果確呈安非他命（1120ng/mL ）、甲基安非他命（3430ng/mL ）陽性反應，已如前述，足見被告所施用之毒品應為甲基安非他命無訛，被告辯稱：伊係施用「安非他命」，並非施用「甲基安非他命」云云，實有誤解。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。

被告持有第2 級毒品進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡ 公訴意旨雖認被告前因強盜、竊盜、施用毒品等案件，經臺灣高等法院台南分院以98年度聲字第716 號定應執行有期徒刑5 年4 月確定，於103 年11月9 日縮刑期滿執行完畢，故被告於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，然：⒈按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。

而被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷（最高法院104 年度台非字第79號判決意旨參照）。

又假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾3 年者，不在此限。

假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，刑法第78條定有明文。

⒉經查：⑴被告前因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以96年度易字第573號判處有期徒刑8月，經上訴後，由臺灣高等法院臺南分院以97年度上易字第116 號駁回上訴而確定；

因施用毒品案件，經本院以97年度嘉簡字第659號判處有期徒刑4月確定；

因施用毒品案件，經本院以97年度易字第255號判處有期徒刑6月確定，上開3 罪經本院以98年度聲字第1070號裁定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱「第一案」）；

復因施用毒品案件，經本院以97年度嘉簡字第840號判處有期徒刑6月確定，又因犯竊盜、加重竊盜、強盜等罪，經本院以97年度訴字第392號判處有期徒刑3月、9月、4年，應執行刑為有期徒刑4年10月，並經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第14號駁回上訴而確定，上開4 罪經臺灣高等法院臺南分院以98年度聲字第716 號裁定應執行刑有期徒刑5年4月確定（下稱「第二案」）。

第一案與第二案接續執行，第一案刑期自97年7 月22日起至98年11月21日；

第二案刑期自98年11月22日起算，於103年11月9日縮刑期滿，於103年8月12日縮短刑期假釋出監乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查。

⑵然被告於第二案假釋期間，因於103 年10月20日故意再犯施用第二級毒品罪，經本院以104 年度嘉簡字第439 號判處有期徒刑6 月，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參。

則被告於104 年1 月28日犯本件施用第二級毒品犯行，距第一案執行完畢已相隔5 年以上，而第二案執行完畢日期雖於103 年11月9 日，然被告因於假釋期間故意再犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，則日後恐遭撤銷假釋執行殘刑，即不能認第二案已執行完畢，故本件被告犯行並不能認定係在前案執行完畢5 年內再犯，而無刑法第47條第1項累犯加重其刑之適用。

公訴意旨認本案被告應論以累犯，容有誤會。

㈢ 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之陳述、戶籍資料等，及其於94年起，即有強盜、竊盜及施用毒品等前科，素行非佳，有前揭被告前案紀錄表1 份存卷可考。

前既已因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒及判處罪刑之處遇措施，猶未深切反省及警惕，亦未體認毒品危害己身之鉅，並對家人及社會產生危害，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，顯乏戒絕決心，自有使其再度接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；

犯後於本院坦承犯行（於警詢時則否認犯行），並非全然不知悔改，及施用毒品係自殘性犯罪，對社會所造成之損害尚屬間接，而非直接，犯罪手段平和，入監前與父母一同生活，獨自1 人在家中以點燃玻璃球吸食煙霧之方式施用之犯罪情狀，及其於警詢時自述入監前從事配管工程監工，國中畢業之智識程度，於本院供稱勉持之家庭經濟狀況等語（見警卷第1 頁「受詢問人」欄；

本院卷第91頁），暨犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈣ 扣案之玻璃球管3 個，係被告所有，供犯罪所用之物，業據被告於本院審理中供承在卷（見本院卷第90頁），並經證人簡平煌於警詢時證述明確（見警卷第7 頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第一庭 法 官 林正雄
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 柯凱騰
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。