臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,104,訴,106,20150814,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度訴字第106號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 林進懷
選任辯護人 張蓁騏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第163號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑捌年，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯 罪 事 實

一、乙○○明知愷他命（即Ketamine，又稱：Ｋ他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重超過20公克以上）及販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於附表所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命給少年李○翔（民國86年7月生，行為時，是14歲以上未滿18歲之少年），交付附表所示數量之愷他命，並收取附表所示之金錢，而販賣第三級毒品愷他命以營利。

嗣因少年李○翔、陳○志（87年7月生）等2人，涉犯販賣第三級毒品愷他命之犯行，經臺灣嘉義地方法院檢察署偵辦後，於偵查中供出毒品來源而查獲。

二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉後提起公訴。

理 由

壹、程序方面（關於證據能力）：

一、行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。

兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。

本件證人李○翔、陳○志、黃○捷（87年1月生），均為未滿18歲之少年，依上開規定，本判決關於足以辨識其等身分之資訊均予以隱匿。

二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。

查證人李○翔、陳○志、黃○捷於偵查中向檢察官所為之證述，係以證人身分具結作證（見少偵字第5號卷第50至51頁、第54至58頁、少連偵字第39號卷第20頁、第23頁），而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，且亦無「顯有不可信」之情況，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。

立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。

不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為之陳述，均具有證據能力。

本案證人李○翔、陳○亮於本院少調字第55號卷之陳述雖是以被告之身分所為之供述，然亦可間接證明被告平時即有提供第三級毒品愷他命予證人李○翔、陳○志販賣之情形，故其等在任意陳述之信用性無疑之情況下，其供述依法自具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告對於上開犯罪事實矢口否認，並辯稱：伊沒有販賣愷他命予少年李○翔，因李○翔曾到伊家偷開伊的車，卻撞死人，後來伊向李○翔討修理車的錢，結果李○翔不高興，可能因此才指證伊等語。

被告之辯護人亦辯稱：本案就現有證據，只有藥腳的指證，尚不能構成犯罪的證據，而且藥腳可能依照毒品危害防制條例規定減刑，藥腳之陳述不足採信等語。

經查：

二、證人等人在偵查中及本院少年法庭所述應可採信：

(一)據證人李○翔於偵查中具結證稱：少年陳○志於102年12月22日賣給張哲維的愷他命是伊102年12月21日向被告購買，伊直接去被告位在嘉義市公園街的住處，買1大包50公克的愷他命，伊自行以夾鏈袋分裝，伊是以新臺幣（下同）1萬元向被告購買愷他命等語（見少偵字第5號卷第57頁）；

而證人陳○志於偵查中亦具結證稱：102年12月22日下午12時58分許與張哲維的交易，愷他命也是李○翔向乙○○買來的，應該是102年12月21日，李○翔有去買愷他命回來，我忘記數量等語（見少偵字第5號卷第57頁）。

而證人黃○捷於偵查中亦具結證述：伊國中時就經由朋友介紹認識陳○志，伊是在少觀所時認識李○翔。

李○翔說要去找朋友，伊跟隨李○翔去，經由李○翔之介紹才認識乙○○，伊曾經看到乙○○交付愷他命給李○翔過，時間伊已忘記了，伊只看到過1次，是在乙○○位於嘉義市公園街的住處，伊和李○翔一起去乙○○的住處門，只有李○翔走進去，原本李○翔進去乙○○家之前沒有東西，但李○翔從乙○○家走出之後，在內褲藏愷他命，我不知道李○翔藏愷他命要做什麼，當時應該是接近跨年等語（見少連偵字第39號卷第20至21頁）。

而上述所謂「接近跨年」，依證人李○翔所述「（問：丁○○所述交易是哪1次？）接近跨年的那1次應是102年12月21日」（見少連偵字第39號卷第21頁）。

由上述證人李○翔、陳○志及黃○捷等人之證述可知，被告應有販賣愷他命予證人李○翔之情事，雖證人陳○志及黃○捷於本院審理時僅證稱：伊在偵查中有為上述之陳述沒有錯，但伊只是帶李○翔過去公園街棒球場附近，後來李○翔打電話給伊叫伊載他，伊回到家之後有看到愷他命，但數量不知道等語（見本院卷第154頁）及102年12月21日當天伊確實有看到李○翔從乙○○住處出來，伊確實有看到李○翔身上有愷他命等語（見本院卷第207頁），而其2人雖不敢確定有親眼看到被告販賣愷他命予證人李○翔之事實，但綜觀其2人前後所述及證人李○翔之前後證述，互核比對，亦可知證人李○翔之愷他命來源，極有可能是被告販賣予李○翔。

(二)另據證人李○翔於偵查中證稱：103年1月2日晚間與高嘉祥的交易，愷他命也是伊向被告買的，伊於103年1月1日中午打電話給被告，被告到嘉義市文化路、垂楊路的交岔路口附近的小巷子，被告開自小客車來，伊上被告的車，被告賣1大包約50公克愷他命給伊，伊以1萬多元買的愷他命，自行用夾鏈袋分裝等語（見少偵字第5號卷第58頁）。

另證人李○翔於另案偵查中亦證稱：「（問：於103年1月1日，你是怎麼聯絡乙○○？電話號碼？）我打電話給乙○○，我已忘記我自己和乙○○的電話號碼，我立即前往嘉義市文化路和垂楊路的交叉口，找乙○○1750號的自小客車，找到後，我在乙○○的自小客車內買到愷他命」等語（見少連偵字第39號卷第18頁）。

而證人陳○志偵查中亦具結證稱，103年1月2日晚間與高嘉祥的交易，愷他命也是李○翔向被告買的，103年1月1日中午甲○○去向被告買的愷他命等語（見少偵字第5號卷第57-58頁）。

由上述證人李○翔及陳○志之證詞均相互一致，並無矛盾或不符之處，足見其等2人之證詞可信度極高。

(三)證人李○翔於本院少年法庭審理時亦多次供述：伊等所販賣的愷他命是被告乙○○交付的等語（見本院少調字第55號卷第60頁）；

而證人陳○志於本院少年法庭審理時亦證稱伊所販賣的愷他命是綽號「龍眼」提供的，「龍眼」就是乙○○及伊等販售的毒品即愷他命是伊帶李○翔去乙○○那裏拿的等語（見本院少調字第55號卷第61頁），且前揭證詞亦經本院103年度少訴字第7號判決認定被告與少年李○翔及陳○志有共同販賣第三級毒品之情事及該判決書附表編號5亦認定於102年12月22日下午1時許由少年陳○志前往嘉義市西區上海路「冠王保齡球館」前販賣8百元之愷他命1小包予張哲維等情（見偵字第163號第8頁、第10頁之判決書）。

雖證人李○翔、陳○志所供述者係被告提供愷他命供其2人販賣，由此亦可知，被告平時確實有提供第三級毒品愷他命予證人李○翔無誤。

(四)據被告供稱其與證人李○翔、陳○志、黃○捷等人並無利害關係或恩怨等情（見本院卷第263至264頁），既然被告與其等無任何恩怨，則其等應不會陷害被告而自受偽證或誣告之犯行，況證人李○翔、陳○志、黃○捷等人於本院審理時亦證稱其等在檢察官偵查中所證述之內容，係出於其等之自由意思而為之陳述，檢察官並無對其等有任何脅迫、利誘、恐嚇而要求其等要如何回答等語（見本院卷第149至150頁、第159頁、第208頁），證人李○翔、陳○志、黃○捷等人在偵查中具結之證詞應係出於自由意志而為陳述，且三人所述之內容亦無任何扞格之處，故其等在偵查中所述經由上述之論證，其等證言應可採信。

(五)證人李○翔在本院有關其並未向被告購買愷他命之證述並不足採信，其理由如下：１證人李○翔於交互詰問時，起初證稱其不認識被告（見本院卷第138頁），然又說其於103年8月6日及同年10月7日檢察官詢問時，並未受到強迫之情事（見本院卷第140頁），則既不認識被告，何以能具體敘述向被告購買愷他命之過程，甚至於知悉被告之住處，其證詞顯有可疑，嗣證人李○翔復證稱其認識被告已2年多了（見本院卷第147頁），且在此期間證人李○翔亦曾駕駛被告之車輛而發生車禍一事，亦為證人李○翔所不否認（見本院卷第145頁、第147頁），最後證人李○翔始證稱其認識被告等語（見本院卷第148頁），由此可知，證人李○翔於本院審理此部分所述前後不一，其證稱不認識被告一事，顯不實在，用意極可能在避免指證被告販毒之犯行。

２證人李○翔雖於本院審理時證稱其並未向被告購買第三級毒品愷他命（見本院卷第151至152頁），然證人復稱其為何在檢察官詢問時卻稱其有於附表所示之時間、地點向被告購買愷他命一事，其為何會如此前後不一之陳述，證人李○翔亦無法回答（見本院卷第151頁），足見證人李○翔交互詰問之始，即有意為不實之證詞，始會顯得前後不一，破綻百出，亦即其有意在迴護被告。

３證人李○翔曾於本院103年度少調字第5號證稱其所使用之買賣毒品之行動電話係被告所提供的（見本院少調字第55號卷第60頁反面），然在其本院審理時卻證稱伊在販賣毒品時被告沒有提供電話供其使用等語（見本院卷第150頁），可見證人李○翔在本院審理時只要與被告有關之販毒情事，均為否認之陳述，致與其在本院少年法庭審理或偵查中所述，均不一致，甚至互相矛盾，其在本院之證述有關否認向被告購買愷他命之事，實不足採信，而應以其在偵查中所述較為可採。

三、被告係意圖營利而販賣愷他命：按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決意旨參照）。

再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。

查被告與證人李○翔進行上開愷他命交易時，均有收取現金作為代價，並非無償提供，業已認定如前，核屬有償行為，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，分別平白無故與證人李○翔為附表所載之交易愷他命行為，足見被告就本件附表所示之犯行，主觀上分別確有販賣愷他命以營利之意圖無誤。

四、被告及辯護人雖抗辯因證人李○翔曾使用被告之車輛而發生車禍，尚未給付修理車輛費用，因被告催討該費用致證人李○翔不高興才指證伊等語，然查：被告於本院訊問時已供稱其與李○翔並無利害關係或恩怨，已如前述，而本件被告販賣第三級毒品愷他命與李○翔之犯行，並非僅證人李○翔之指證，尚有陳○志、黃○捷等人之證述，且依本院少年法庭前揭案件審理時，多位證人均證明被告確曾多次交付過第三級毒品予證人等人販售之情事，其等既與被告無任何恩怨，當不致於誣陷被告而致自己違法；

另證人等縱指證被告供給毒品來源，依法得減輕其刑，然此乃法律對於提供助力以查獲毒品者，予以鼓勵，此種鼓勵前提必須確實提供查獲毒品來源之人，並非信口開河即可獲得減輕其刑之恩典，故被告與辯護人上述之辯解，並非可採。

此外，復有，嘉義市政府警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表4份、本院103年度少訴字第7號判決書、台灣大哥大資料查詢、亞太行動資料查詢、證人黃○捷於104年6月26日當庭繪製被告住處位置圖各1份在卷可按，被告及辯護人之抗辯實不足採。

五、綜上所述，被告販賣愷他命予李○翔如附表所示之前後2次之犯行，均堪認定。

本案事證明確，應依法論科。

六、論罪科刑：

(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業於104年2月4日修正公布，並於同年月6日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，修正後則提高為「7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，是經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律。

(二)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣。

核被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

雖被告販賣予少年李○翔之愷他命前後各50公克，然因前揭愷他命並未扣案，且無法得知其純質比例究竟有多少，故實無法得知其純質淨重有無達二十公克，而觸犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，惟被告販賣前持有愷他命之行為為其高度之販賣第三級毒品行為所吸收，不另論罪，是不論被告是否持有純質淨重達二十公克以上，均不另論其持有犯行，併予敘明。

被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，時間不同，應予分論併罰。

(三)查販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑規定之適用（參照最高法院102年度台上字第1162號判決）。

故本件被告販賣第三級毒品愷他命予少年李○翔之行為，並非對少年為教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪，而無兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑規定之適用，併此敘明。

(四)爰依被告自陳為國中畢業之智識程度、未婚無子、入監前自己1人居住生活、並與其姐販賣健康食品為業、目前因毒品案件在監執行，其販賣第三級毒品之行為，令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，殊非可取；

衡以被告販賣之次數為2次，對象為同1人，每次販賣所得各為新臺幣1萬元之犯罪等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

公訴人雖請求量處被告各有期徒刑8年，應執行刑為有期徒刑15年，惟按「刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。

故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。」

迭經最高法院93年度台上字第3973號、94年度台上字第2131號、94年度台上字第2275號等刑事判決闡釋甚明，本院審酌刑法第57條各款所臚列情事，並考量被告犯罪情節、行為手段等情狀如上所述後，認為科處如主文所示之刑即可達罰當其罪之目的，起訴書對被告之求刑尚嫌過重，附此敘明。

(五)按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，採義務沒收主義，且係屬相對義務沒收，以供犯罪所用或因犯罪所得之財物，屬於被告或共犯所有者為限，始得宣告沒收；

又對供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如不能沒收時，始應追徵其價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院99年度台上字第6027號判決意旨參照）。

再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)意旨參照）。

本件被告2次販賣愷他命所得，每次均為1萬元，共計2萬元，雖未扣案，然依上所述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

七、依職權告發證人李○翔於本院審理時涉犯偽證罪嫌：證人李○翔於本院104年6月5日第七法庭審理本件被告乙○○違反毒品危害防制條例案件，經當庭具結後，對於下列證述涉犯偽證罪：「（問：是否於102年12月21日在乙○○上開住處，向乙○○購買50公克金額1萬元的愷他命？）沒有。

（問：是否於103年1月1日中午在嘉義市文化路與垂楊路交叉口附近的巷子，向乙○○購買50公克1萬元的愷他命？）沒有。

（問：你有無跟乙○○買過愷他命？）沒有。」

等語。

然上開證人之證述顯然與其在臺灣嘉義地方法院檢察署103年度少偵字第5號偵查中具結所證述之內容明顯不同，該內容略為：102年12月21日我向乙○○買的愷他命，我直接去乙○○位於嘉義市公園路的住處，買到1大包約50公克的愷他命，我以1萬元向乙○○買的。

103年1月2日晚間與高嘉祥的交易，愷他命也是我向乙○○買的，我於103年1月1日中午打電話給乙○○，乙○○到嘉義市文化路、垂楊路的交岔路口附近的小巷子，乙○○開自小客車來，我上乙○○的車，乙○○賣1大包約50公克愷他命給我，我以1萬多元買的愷他命，我自行用夾鏈袋分裝等語。

顯然偵、審前後之具結所述之內容不符，而涉有偽證罪嫌，此部分應由檢察官另行偵辦，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項(修正前)、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官楊麒嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 林正雄
法 官 簡仲頤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
書記官 賴琪玲
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
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│編│販賣時間│販賣地點  │販賣數量│
│號│        │          │及金額（│
│  │        │          │新臺幣）│
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│３│102年12 │嘉義市公園│50公克／│
│１│月21日某│街40號（林│1萬元   │
│  │時      │進懷之住所│        │
│  │        │）        │        │
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│４│103年1月│嘉義市文化│50公克／│
│２│1日中午 │路、垂揚路│1萬元   │
│  │某時    │交岔路口附│        │
│  │        │近的巷子  │        │
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