臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,104,訴,254,20150827,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度訴字第254號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡文哲
選任辯護人 王正明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第62、63號），本院判決如下：

主 文

蔡文哲犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。

應執行有期徒刑陸年貳月；

未扣案販賣毒品所得合計新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；

未扣案如附表二所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。

犯 罪 事 實

一、㈠蔡文哲明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其所有內含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1支及內含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1支為聯絡工具，於民國102年11月5日中午12時3分許，在雲林縣斗南火車站附近，以新臺幣（下同）4,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包給鄭國文。

㈡蔡文哲明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣，竟基於同時販賣第一級毒品、第二級毒品以營利之犯意，以其所有內含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1支及內含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1支為聯絡工具，於102年11月9日中午12時30分許，在嘉義縣○○○道0號中埔交流道附近路旁，以2,000元之代價，同時販賣第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命1包給葉武仁。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報告、雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，當事人及辯護人均對之表示同意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第35至36、67至70頁），而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業經被告蔡文哲坦承不諱（見本院卷第67、69至70頁），並經證人鄭國文（見雲警刑偵一字第0000000000號卷〈下稱警105卷〉第46至50頁；

偵字第62號卷第19至22頁）、證人葉武仁（見警105卷第140至143、179至181頁；

偵字第62號卷第24至27頁）證述在卷，且有通訊監察書、電話附表、通訊監察（監察號碼門號0000000000號）譯文（見警105卷第195、196、197、198、199至272頁）、相片指認（見警105卷第49、51、133、180、182頁）在卷可證，又被告於上開犯罪事實一㈠、㈡之時、地，均收受現金以為販賣毒品對價，且被告亦坦承稱：伊販賣毒品賺自己施用的量，伊從賴泳誠那邊買過來，可從中抽一點等語（見本院卷第69頁），是其就上開犯罪事實一㈠、㈡部分，主觀上均各具販賣毒品以營利之意圖甚為明顯。

是綜上，堪認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告本件犯行洵堪認定，應依法論科。

二、㈠核就被告犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

核就被告犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪；

被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就犯罪事實一㈡係同時販賣第一級毒品、第二級毒品，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪，為想像競合，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

就被告犯罪事實一㈠、㈡，所犯2販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡⒈查被告前因施用毒品案件，經本院97年度嘉簡字第1242號判決判處有期徒刑4月確定，於98年2月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑（死刑、無期徒刑不得加重）。

⒉按毒品危害防制條例第17條修正立法理由觀之，第1項乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；

第2項則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。

是上開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言，則除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1072號判決亦同此見）。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限，是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內，司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件，至於被告於偵查中自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年度台上字第2423號判決亦同此見）。

被告於警詢時供稱：伊於102年11月間，以4,000元代價販賣第一級毒品海洛因給鄭國文，警察所提示鄭國文持用之門號0000000000號（監察號碼）於102年11月5日與門號0000000000號之間之通訊監察譯文，即為鄭國文與伊聯繫向伊購買海洛因；

又伊於102年11月初，有販賣第一級毒品海洛因給葉武仁，也有販賣（甲基）安非他命給葉武仁等語（見警105卷第127至135頁），堪認被告於偵查中已曾一度供承足夠內容可資特定犯罪事實一㈠、㈡犯行，堪認業已曾於偵查中自白上開犯行；

又被告於審判中亦自白上開犯行（見本院卷第67、69至70頁），是均合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，是就被告所犯2次販賣第一級毒品罪，均各適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒋查本案被告於警詢時已供出其毒品來源係於102年7、8月間購自綽號「小賴」之另案被告賴泳誠，並指認另案被告賴泳誠在卷（見警105卷第127至135頁），嗣另案被告賴泳誠為警查獲，有雲林縣警察局104年6月16日雲警刑偵一字第0000000000號函及函附之職務報告書、刑事案件移送書、臺灣嘉義地方法院檢察署104年6月24日雲檢銘勤103偵2710字第18295號函在卷可參（見本院卷第50、51、52至54、56、57頁），是均合於毒品危害防制條例第17條第1項規定，是就被告所犯2次販賣第一級毒品罪，均各適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒌⑴按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。

而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。

又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。

⑵參酌被告所犯2次販賣第一級毒品罪，販賣次數非多，各次販賣金額非鉅，販賣對象僅證人鄭國文、葉武仁，時點相近，各次時點僅介於102年11月間，參以被告供稱：伊販賣毒品賺自己施用的量，伊從賴泳誠那邊買過來，可從中抽一點等語（見本院卷第69頁），綜衡全情，堪認被告各次之販賣第一級毒品犯行之犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，並衡以被告犯後坦承犯行，態度尚可，被告高中肄業之教育程度，從事自來水公司外包商工作，及其之家庭、經濟狀況等一切情狀，衡情如不論其之情節輕重，均處以販賣第一級毒品罪法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀顯堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，爰就被告所犯2次犯販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定，減輕其刑。

⒍是就被告所犯2次販賣第一級毒品罪，先依刑法第47條第1項加重其刑（死刑、無期徒刑不得加重），再適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，又依同條例第17條第1項遞減其刑，復依刑法第59條規定，遞減其刑。

㈢爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第一級毒品之犯行，足以使他人形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，均對社會治安產生危害，兼衡其販賣毒品犯罪所得及被告犯後坦承犯行，態度尚可，被告高中肄業之教育程度，從事自來水公司外包商工作，及其之家庭、經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈣⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。

⒉未扣案販賣第一級毒品所得4,000元，係被告為犯罪事實一㈠犯行之販毒所得，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在犯罪事實一㈠之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

未扣案販賣第一級毒品及第二級毒品所得2,000元，係被告為犯罪事實一㈡犯行之販毒所得，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在犯罪事實一㈡之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

未扣案內含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1支、內含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1支，均為被告所有，均用以為被告犯罪事實一㈠、㈡之犯行，業經被告供承在卷（見本院卷第69至70頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在犯罪事實一㈠、㈡之主文項下均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官呂雅純到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 王慧娟
法 官 葉南君
法 官 胡修辰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 蕭妙如
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│犯罪事實    │主文                          │
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│1   │犯罪事實一㈠│蔡文哲販賣第一級毒品，累犯，處│
│    │            │有期徒刑伍年拾月。未扣案販賣第│
│    │            │一級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，│
│    │            │如全部或一部不能沒收，以其財產│
│    │            │抵償之；未扣案如附表二所示之物│
│    │            │均沒收，如全部或一部不能沒收，│
│    │            │追徵其價額。                  │
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│2   │犯罪事實一㈡│蔡文哲販賣第一級毒品，累犯，處│
│    │            │有期徒刑伍年拾月。未扣案販賣第│
│    │            │一級毒品及第二級毒品所得新臺幣│
│    │            │貳仟元沒收，如全部或一部不能沒│
│    │            │收，以其財產抵償之；未扣案如附│
│    │            │表二所示之物均沒收，如全部或一│
│    │            │部不能沒收，追徵其價額。      │
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附表二：內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張之行動電話壹支、內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張
之行動電話壹支。