臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,104,訴,355,20150810,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度訴字第355號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 黃楚文
選任辯護人 嚴庚辰律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第649號），本院判決如下：

主 文

黃楚文犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表所示之第三級毒品愷他命拾貳包、SIM卡參張、行動電話參具、現金新臺幣參仟捌佰元均沒收。

犯 罪 事 實

一、黃楚文明知愷他命（Katamine，俗稱K他命）具有成癮性、濫用性及對社會危害性，業經行政院公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣。

其基於營利意圖，於民國104年1月16日晚上11時許，在嘉義市西區友愛路「友愛球場」附近，以1包3公克裝愷他命新臺幣（下同）1,200元、1包1.75公克裝愷他命800元之價格，向綽號「小胖」之真實姓名年籍均不詳之成年男子，購得如附表編號1所示之3公克裝愷他命8包、1.75公克裝愷他命4包，欲以1包3公克裝愷他命1,500元、1包1.75公克裝愷他命1,000價格，販賣牟利。

又為防免司法機關追查，販入愷他命毒品之同時亦向「小胖」購得如附表編號2所示之0000000000、0000000000、0000000000等門號之行動電話SIM卡3張，並插入如附表編號3所示之自己所有行動電話3具內，俟機與購毒者聯繫。

復備妥如附表編號4之現金3,800元在身上（500元紙鈔3張，100元紙鈔23張），以為販賣毒品時找零之用。

翌日之同月17日凌晨，其攜帶上開愷他命、插有SIM卡之行動電話、現金，駕駛牌照號碼0830-MM號自用小客車搭載不知情友人王蓄慶外出。

嗣於凌晨0時10分許，行經嘉義市西區友愛路與興達路交岔路口，為在該處執行酒駕攔檢勤務之警員攔查，即在有偵查犯罪職權之公務員或機關尚未查知犯人以前，主動向警員坦承販入愷他命，並出動交出上開愷他命12包、插有3張SIM卡之行動電話3具、現金3,800元與警方扣案（扣案物品之詳細純質淨重、驗餘淨重、門號、序號、數量等詳如附表）。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件當事人檢察官、被告及辯護人就後述被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，均同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，無違法或不當，認為合於刑事訴訟法第159條之5之傳聞例外規定，均引之為證據。

二、訊據被告對於本案犯罪事實均坦承不諱（本院卷第106頁審判筆錄），核與其警詢及偵查中自白相符（警卷第2-4頁調查筆錄，偵字偵查卷第13-14頁訊問筆錄，下稱偵卷），並有扣案之如附表所示愷他命毒品12包、行動電話SIM卡3張、行動電話3具、現金3,800元可資佐證。

而被告係駕車搭載友人王蓄慶外出時，為執行酒駕攔檢勤務之警方所攔查，被告繼而主動向警方交出如附表所示之毒品、SIM卡、行動電話、現金與警方扣案等情，除迭據被告自白明確外，並經證人王蓄慶於警詢時證述明確（警卷第13頁調查筆錄），並有卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（警卷第19-21、28-29頁），以及嘉義市政府警察局第一分局104年7月27日嘉市警一偵字第0000000000號函附之警員何宗陵之職務報告可參（本院卷第95-97頁）。

而扣案之白色結晶粉末12包經鑑驗，確係第三級愷他命，驗前純質淨重22.933公克，驗餘淨重28.585公克，有高雄市立凱旋醫院104年3月15日高市凱醫驗字第31999號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷得憑（交查字偵查卷第82-84頁）。

三、被告自白，其係經濟狀況不佳，為牟取利得收入而販入扣案之愷他命毒品12包；

所販入愷他命毒品12包中，3公克裝計有8包、1.75公克裝計有4包；

販入價格為3公克裝1包1,200元、1.75公克裝1包800元；

計畫販出價格為3公克裝1包1,500元、1.75公克裝1包1,000元等語（警卷第4-5頁調查筆錄，偵卷第13頁訊問筆錄，本院卷第113-114、117頁審判筆錄）。

依其所述，其係基於獲取利潤之意思而販入毒品，又實際販入與計畫販出具有明顯價差，況且，販賣毒品係政府所嚴刑重罰，為眾所皆知之事，倘其間無任何利得可言，豈有干冒風險而平白從事毒品交易之道理。

綜上足徵被告販入毒品時，其主觀上具有獲取不法利益之營利意圖甚明。

從而，被告自白與事實相符，事證明確，其犯行堪予認定。

四、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。

被告104年1月16日行為後，同條例第4條第3項於104年2月4日修正公布，同月6日施行，修正前條文係「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

修正後條文提高法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

修正後條文顯非有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段適用行為時之法律，即修正前條文。

按「刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：㈠意圖營利而販入；

㈡、意圖營利而販入並賣出；

㈢、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。」

業經最高法院101年度第10次刑事庭會議決議解釋在案。

核被告基於營利意圖而販入愷他命毒品，且尚未交付標的物之所為，係犯修正前同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

五、復按「行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。」

亦據相同最高法院決議釋之甚明。

本件被告應論以販賣第三級毒品未遂罪名，雖其同時該當意圖販賣而持有第三級毒品罪名，惟此二罪名間具有法規競合關係，僅從較重之販賣罪名論處，不再論以意圖販賣而持有罪名。

檢察官起訴認被告係構成同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有誤會，起訴法條應予變更。

另被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上，亦該當同條例第11條第5項之持有第三級毒品罪名，此持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

六、被告前犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名，為本院103年度嘉簡字第1109號判決判處有期徒刑2月確定，103年12月8日執行易科罰金完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第11頁），其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項加重其刑。

被告販入毒品但尚未交付標的物，其著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項減輕其刑。

被告犯同條例第4條之罪，而於偵查及審判中自白，應依同條例第17條第2項減輕其刑。

被告係於警方實施酒駕路檢勤務時，主動向攔查之警方坦承本件犯行，並交出愷他命毒品、SIM卡、行動電話、現金等與警方扣案，前經敘明，其於有偵查犯罪職權之公務員或機關查知犯人以前，向司法警察供承犯行，核屬自首接受裁判，依刑法第62條前段減輕其刑。

前開加重減輕事由，依刑法第71條第1項先加重後減輕，三項減輕事由依同法第70條遞減之。

七、爰依與被告犯罪行為惡性與所造成損害有關之證據（與犯行有關之證據），以及與被告敵對社會性格及矯正可能性有關之證據（被告陳述，本院卷第118頁審判筆錄；

被告戶籍紀錄，本院卷第23頁；

被告前案紀錄，本院卷第11-13頁），審酌：被告年輕力盛，不思進取，冀圖販毒獲利之犯罪動機及目的；

未因刺激而犯案；

販入第三級毒品並購入行動電話SIM卡，欲使用人頭門號掩飾身分進行毒品交易之犯罪手段；

為家中長男，未婚，無子女，與女朋友同住，擔任餐飲業學徒之生活狀況；

前有持有愷他命毒品前科，執行完畢後，短時間內再犯之品行；

高職肄業之智識程度；

販入12包愷他命毒品，純質淨重22.933公克，所造成危害程度；

犯罪後坦承犯行，猶知悔悟之態度等犯罪一切情狀，量處如主文所示之刑。

八、扣案如附表編號1所示之愷他命毒品12包，係屬法律禁止持有之違禁物，依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。

扣案如附表編號2所示之SIM卡3張、行動電話3具、現金3,800元，被告坦承為其所有，且供將來販出毒品時聯繫及找零所用（本院卷第114頁審判筆錄），均為被告所有供犯販賣毒品犯罪所使用之物品，概依同條例第19條第1項宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳美君偵查起訴，經檢察官董和平實行公訴。

中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 張道周
法 官 周欣怡
法 官 陳嘉臨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
書記官 林柑杏
附錄本判決論罪之法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│物品名稱│數量  │附註                          │
├──┼────┼───┼───────────────┤
│1   │愷他命  │12包  │各包驗前淨重、純度、驗前純質淨│
│    │        │      │重、驗餘淨重，單位為公克：    │
│    │        │      │1. 2.749、76.29%、2.097、2.726│
│    │        │      │2. 2.764、80.25%、2.218、2.740│
│    │        │      │3. 2.786、76.29%、2.125、2.761│
│    │        │      │4. 1.508、78.00%、1.176、1.481│
│    │        │      │5. 2.790、80.35%、2.242、2.764│
│    │        │      │6. 1.545、60.31%、0.932、1.524│
│    │        │      │7. 1.523、72.34%、1.102、1.503│
│    │        │      │8. 1.529、83.55%、1.277、1.505│
│    │        │      │9. 2.769、77.11%、2.135、2.738│
│    │        │      │10.2.824、85.73%、2.421、2.797│
│    │        │      │11.3.332、87.71%、2.922、3.304│
│    │        │      │12.2.767、82.63%、2.286、2.742│
│    │        │      │驗前純質淨重合計：22.933      │
│    │        │      │驗餘淨重合計：28.585          │
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│2   │SIM卡   │3張   │行動電話門號分別為：          │
│    │        │      │1. 0000000000                 │
│    │        │      │2. 0000000000                 │
│    │        │      │3. 0000000000                 │
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│3   │行動電話│3具   │行動電話IMEI序號分別為：      │
│    │        │      │1. 000000000000000(查獲時內插 │
│    │        │      │   0000000000號SIM卡)         │
│    │        │      │2. 000000000000000(查獲時內插 │
│    │        │      │   0000000000號SIM卡）        │
│    │        │      │3. 000000000000000(查獲時內插 │
│    │        │      │   0000000000號SIM卡）        │
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│4   │現金    │3800元│單位為新臺幣                  │
│    │        │      │500元紙鈔3張                  │
│    │        │      │100元紙鈔23張                 │
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