臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,104,軍訴,3,20150821,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度軍訴字第3號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳信智
選任辯護人 張智學律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第205、206號），本院判決如下：

主 文

陳信智販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。

未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。

未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑貳年拾月。

未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、陳信智於民國102年6月13日因義務役入伍，原係國軍澎湖防衛指揮部機步營機步二連擔任一兵，於103年6月13日退伍，在上開期間為現役軍人。

於明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，以借用而來之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下列犯行：㈠於102年5月29日19時47分許，以上開行動電話門號開始與何寬佑持用之門號0000000000號行動電話聯絡，經數通電話聯繫後達成交易毒品之合意，遂於同日21時31分許過後，相約在嘉義縣中埔鄉中埔國中旁統一超商前，由陳信智以新臺幣（下同）1200元之價格，販賣愷他命1 小包予何寬佑，並當場收取價金。

㈡於102年6 月25日2時33分許，以上開行動電話開始與羅文孝持用之門號0000000000號行動電話聯絡，經數通電話聯繫後，雙方先在國道三號中埔交流道旁統一超商前碰面，並達成交易毒品之合意，遂於同日2 時38分許過後，在羅文孝位於嘉義縣中埔鄉○○村○○○0○0號住處附近之某農田旁，由陳信智以1000元之價格，販賣愷他命1 小包予羅文孝，並當場收取價金。

二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分暨嘉義縣警察局移送同署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、審判權方面：按「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。

二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」

、「本法中華民國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布日施行。」

，102年 8月13日修正公布之軍事審判法第1條第2項、第237條第2項則分別定有明文。

又按「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。」

，陸海空軍刑法第77條則定有明文。

經查，被告陳信智於102年6月13日入伍服役，於103年6月13日退伍，有被告之個人兵籍資料查詢結果1 紙在卷可參（見本院訴字卷第39頁），就其前揭事實欄一、㈡所載犯行，雖其犯罪行為時及遭發覺時，均在其任職服役中，且所犯係屬陸海空軍刑法第77條所定之罪，惟前揭102年8月13日修正之軍事審判法第1條第2項第2款嗣已施行，此部分自應依刑事訴訟法追訴、處罰。

至被告所犯事實欄一、㈠所載犯行，當時其尚未具軍人身分，所犯者則僅為毒品危害防制條例第4條第3項之罪，本即應依刑事訴訟法追訴、處罰。

是依上說明，本院對於被告本案所犯各罪，均具有審判權，合先敘明。

二、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本判決後述所引用認定被告有前開犯行之證據資料，屬被告以外之人於審判外之陳述部分，俱經檢察官、被告及辯護人同意有證據能力（見本院軍訴卷第86頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無不法或不當之情形，復核與本案相關之待證事實具有關聯性，認以之作為證據適當，依上開規定，應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於前開犯罪事實於本院準備程序及審判程序中坦承不諱（見本院軍訴卷第 57、87、112、116至117頁），核與證人何寬佑、羅文孝於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見警卷第8至14、21至26頁，102年度偵字第7067號卷第16至17頁，103年度偵字第 6383號卷第19頁正背面），並有嘉義縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表2紙、被告持用之0000000000 號行動電話、證人何寬佑持用之0000000000號行動電話、證人羅文孝持用之0000000000號行動電話之申登資料各 1紙、被告持用之前開門號通訊監察譯文2紙、本院102年度聲監字第176號、第215號通訊監察書暨電話附表各1 份，以及嘉義縣警察局104年5月26日嘉縣警刑字第0000000000號函檢附通訊監察光碟3片存卷可稽（見警卷第7、15、18至20、27、29至31頁，本院軍訴卷第75至78頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，洵可採信。

㈡又販賣毒品係違法行為，且近年來政府機關為維護人民健康及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，而毒品之價格昂貴且取得不易，若販賣毒品予他人卻無利益可得，販賣毒品者又豈會甘冒遭查獲後須面臨重刑處罰之風險，耗時費力與購毒者聯繫並販售毒品？是衡諸經驗法則及論理法則，在有償交易毒品之情形，應可合理認定販毒者係為牟取利益，始會甘冒遭查獲之風險販售毒品，且其出售毒品之價格應會高於其販入之成本價格，以藉此從中賺取差價牟利。

查本件雖無證據足資認定被告販入第三級毒品愷他命之成本價格，以致於無法確知其販賣毒品予證人2 人所得之實際利潤，然依前開說明，可認被告應確有賺取相當之利益，否則其當無費時聯繫並甘冒重刑風險販售毒品之理，準此，被告販賣第三級毒品愷他命予證人何寬佑、羅文孝時，其主觀上確有藉此營利之意圖無訛。

㈢綜上，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布，於同年月6 日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第3項將販賣第三級毒品之法定刑，提高為 7年以上有期徒刑，經比較新舊法，自應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

㈡查被告係於102年6月13日後始具軍人身分，是核其就事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就事實欄一、㈡所為，係犯陸海空軍刑法第77條、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又依毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」

，足見持有第三級毒品純質淨重達20公克以上時，方成立犯罪，而本案並無證據顯示被告於上開各次犯行時所持有之愷他命毒品，純質淨重分別達20公克，是其各次販賣第三級毒品前持有上開第三級毒品部分，均未另行構成犯罪，併敘明之。

再被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢另犯同條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；

犯同條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此觀諸毒品危害防制條例第17條第1、2項規定甚明。

然據被告供稱：伊毒品來源，伊都叫他「大哥」，他的電話不固定，真實姓名伊不知道等語（見本院軍訴卷第57頁），可知依被告所陳述之毒品來源資訊，並無姓名、年籍、住居所或其他足以辨別之特徵，則調查或偵查犯罪之公務員即無從對該來源發動調查或偵查並破獲，被告自無法適用上開規定減免其刑。

再因被告於警詢、偵查時，均未向司法警察、檢察官坦白上揭犯罪事實乙情，有其警詢、偵訊筆錄在卷可參（見警卷第4頁，103年度偵緝字第205號卷第5頁正背面），從而被告雖已於本院審理時自白本案犯行，仍無以適用上開規定減輕其刑。

㈣又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

查被告就本案販賣第三級毒品之次數僅有2次，對象僅有2人，所獲利益亦屬有限，相較於大量販售毒品之毒梟，被告之主觀惡性、其犯行對社會所生之危害，即較屬輕微。

參以被告於為本案各次犯行時，年僅20歲，年紀尚輕，思慮難免有欠周全，復以被告於本院審理時已坦白承認，雖未能於偵查階段承認犯行，但觀其否認之情節，並未多加飾詞掩飾，僅單純否認曾販賣毒品予證人2 人，是若與於偵審均自白犯行之被告相較，其犯後態度亦非甚差，然囿於法律規定，被告並無法依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，導致其本案所犯各罪，均應論處有期徒刑 5年以上之刑度，故衡諸被告於本案中之客觀情節、主觀惡性，倘各罪科處其5 年以上有期徒刑，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般之同情。

準此，經本院考量再三，認本案犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。

㈤爰審酌被告明知愷他命為為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟為圖小利販賣予他人，使毒品得以流通，敗壞社會治安，並對他人身體健康造成危害，行為實屬不該；

惟被告於本院審理時終知坦承犯行，尚見其有悔改之決心，兼衡被告於本案中販賣毒品之數量尚非鉅大，所獲利益不多，並斟酌其犯罪目的、手段，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

㈥未扣案之門號0000000000號行動電話 1支，門號及手機均係被告當時之女友借其使用，且門號申辦人為其女友之胞姐等情，已據被告於警詢、本院審理時供述在卷（見警卷第 4頁，本院軍訴卷第116至117頁），是被告雖係以上開行動電話與購毒者聯絡交易毒品事宜，屬供販賣第三級毒品罪所用之物，然被告並非上開行動電話之所有人，就該未扣案之行動電話部分，即無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

至被告 2次販賣第三級毒品愷他命所得各1200元、1000元，雖未扣案，然既為被告本案中販賣毒品所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，陸海空軍刑法第77條、第13條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李鵬程到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 林坤志
法 官 林新益
法 官 李東益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 吳念儒
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
陸海空軍刑法第77條
現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。