臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,104,選訴,15,20150831,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度選訴字第15號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭仲義
選任辯護人 陳澤嘉律師
上列被告因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（103年度選偵字第53號），本院判決如下：

主 文

鄭仲義無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告鄭仲義係民國103年嘉義縣鄉鎮市民代表會第20屆代表選舉嘉義縣義竹鄉○0○區○○○0號候選人，並身兼嘉義縣義竹鄉龍蛟社區長壽會理事，其明知103年11月29日係上開選舉之投票日，同日上午8時至下午4時之間係投票時間，竟為求順利當選該屆鄉民代表，先於103年11月9日之後某日，向位在宜蘭縣羅東鎮之奕順軒食品有限公司（下稱為奕順軒），訂購單價新臺幣（下同）133元之提拉奶凍蛋糕30個及草莓奶凍蛋糕10個，指定不知情之舅媽黃蔡玉蘭（經檢察官為不起訴處分確定）位在嘉義縣義竹鄉○○○000號之住所做為寄交地點，並由不知情之鄭進文支付此筆帳款。

奕順軒於103年11月28日中午，將上開商品送到黃蔡玉蘭之住所後，黃蔡玉蘭即按被告指示，通知不知情之黃銘弘（即嘉義縣義竹鄉龍蛟社區發展協會〈下稱社區發展協會〉理事長暨嘉義縣義竹鄉龍蛟社區長壽會理事長黃振隆之子，黃振隆業經檢察官為不起訴處分確定），於翌日（即投票日）上午7時50分，廣播假借老人禮品蛋糕之名義，告知不特定之有投票權之人，到黃蔡玉蘭之住所領取上開蛋糕，隨即由有投票權之人鄭林明月以鄭登煌、鄭朱玉美之名義領走2個蛋糕，鄭文度（起訴書誤載為鄭文慶，經檢察官於本院準備程序時當庭更正）領走1個蛋糕，因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權人交付賄賂罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第181號判例意旨參照）。

三、又修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項（即現行公職人員選舉罷免法第99條第1項）之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。

亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；

客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；

以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。

上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；

在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使；

是對有投票權人交付賄賂或不正利益罪，雖不以收受賄賂或其他不正利益者確已承諾，或進而為一定投票權之行使或不行使為必要，但必須行賄者已實行交付賄賂或其他不正利益之行為，且收受者對其交付之目的已然認識，具有受賄意思並已收受時方為成立（最高法院92年台上字第893號判例、96年度台上字第1133號判決意旨參照）。

本件檢察官主張被告涉犯對於有投票權人交付賄賂罪，即應提出證據，證明被告交付蛋糕，主觀上係基於行賄之不法意圖，以賄賂或不當利益買通有投票權之人，而為賄賂之給付，使對方收賄，收賄者亦知悉所收受之物係被告要其為投票權一定之行使或不行使之賄賂，從而雙方相互之間應存有對價關係之情形，若他人所交付之物，並非基於行賄之意思，則給付該物即非屬賄賂，而交付物品與投票行為之積極行使或消極不行使欠缺對價關係，亦不能以該罪相繩。

四、公訴人認被告涉有上開對於有投票權人交付賄賂罪嫌，無非係以下列證據及理由，為主要論據：

(一)依證人黃蔡玉蘭所述，被告雖委託證人黃蔡玉蘭發放蛋糕，但根本沒限制蛋糕要發放給誰，而證人黃蔡玉蘭並不識字，足認被告所謂之發放蛋糕名單只是隨便捏造，混淆焦點，證人黃蔡玉蘭亦無法管控領取蛋糕之人是否冒領。

又證人黃蔡玉蘭係被告之近親且居住於同村，現場復有被告之競選文宣，足令領取蛋糕之人聯想這些蛋糕禮盒是被告所贈。

(二)依證人黃振隆及其子黃銘弘證述，可知證人黃振隆並不知道有發放蛋糕的事，足認被告主觀上並非為長壽會發放蛋糕。

(三)發放蛋糕名單記載之人數為36人，並非40人。

(四)依證人即龍蛟村第1鄰鄰長陳忠成所述，其於餐會當天，已將蛋糕發放給同鄰之黃林碖，但發放蛋糕名單上仍有黃林碖之姓名，顯見被告並非以補發之真意製作發放蛋糕名單。

(五)依證人即龍蛟村第5鄰之鄰長林永豐與其母林張寶玉所述，對照嘉義縣義竹鄉龍蛟村第5鄰之老人名冊，共有6個被刪除之人，包括鄭林月英，若以未到之人應補發，豈會只有補發鄭林月英及黃林冊2人，顯然被告所辯補發蛋糕之事，應屬虛擬。

(六)依證人即龍蛟村鄰長鄭秋花、李耀祥、柏振興、證人即鄭秋花之夫林榮生之證述，足以認定證人柏振興確實於103年11月9日之前，向各鄰長統計各鄰可能參加聚餐之人數，但既然已經計算參加聚餐的人數，則要補發亦應計算未領取及仍有意願要領取之人，然證人柏振興否認被告有再確認應補領之人，而交給黃蔡玉蘭之名單，又無法和柏振興所統計之名單核對吻合；

而已經確定103年11月9日的聚餐未參加或無意願參加之人，仍然要將該人列入名單內，實在違反常理。

再者，既然是補發，連統計人數的證人柏振興都不知情，實違悖常理，且應補發之人屬少數，可以直接送到應補領之人手上，怎需以廣播宣告，實與被告之辯詞相違。

(七)依證人鄭林明月之證述，足以認定領取之人並不需要是龍蛟村之65歲以上之老人。

(八)衡諸常情，一般65歲以上之老人，多會與其他家人同居，蛋糕之物，足以供多人分食，則該戶內之其他有投票權人，均有可能受該利益之影響。

(九)另有奕順軒公司出貨單、被告手寫之發放蛋糕名單、證人柏振興所統計之名單、奕順軒公司之官方網站資料、奕順軒出貨單、員警所製作之現場採證照片、責付保管單、及扣案之候選人宣傳單、嘉義縣義竹鄉龍蛟村65歲以上老人名冊、未領取蛋糕名冊、蛋糕38個可證。

五、訊據被告固供承其有向奕順軒訂購蛋糕，指定證人黃蔡玉蘭之住所做為寄交地點，並請證人黃蔡玉蘭通知證人黃銘弘於103年11月29日上午，廣播通知65歲以上之老人前往證人黃蔡玉蘭住處領取蛋糕，惟堅決否認有何對於有投票權人交付賄賂犯行，辯稱：先前社區發展協會理事會開會決定於11月9日舉辦敬老餐會，餐會與選舉沒有關係，我們依歷年舉辦敬老餐會及旅遊活動所留下來的舊名單，統計參加餐會的人數，在10月底統計完成，因翁石川跟我提起鄭進文有意回饋村里，我建議買宜蘭有特色的伴手禮給老人，訂購蛋糕是由我處理，錢的部分則由鄭進文、翁石川負責，我並未過問，我在103年10月底、11月初向奕順軒訂購200個蛋糕，因為統計回來符合資格的老人雖有200位，但會參加餐會的人有160位，而蛋糕須冷藏不能久放，所以我請奕順軒先送160個蛋糕，之後再補送40個。

餐會當天我有拿麥克風向大家介紹鄭進文，餐會後我跟翁石川提起選舉那天老人回來時才有辦法補發蛋糕，翁石川也贊成，所以才定29日補發蛋糕，因為寄送蛋糕時我不在家，所以指定黃蔡玉蘭住處做為蛋糕寄送地點，請黃蔡玉蘭代收蛋糕，但我事前沒有跟黃蔡玉蘭講，後來我有請黃蔡玉蘭叫黃銘弘廣播通知老人來領取蛋糕，我有大致跟黃蔡玉蘭說要投完票後再來領取，可能黃蔡玉蘭轉達時有漏掉，當天我聽到黃銘弘廣播時，他確實漏掉沒有說投票後再來領蛋糕，29日那天我沒有叫人去發蛋糕，我把名單拿給黃蔡玉蘭，其他的事情我沒有管。

當天管區員警來黃蔡玉蘭住處時，我不在場，是有人通知我，我才從黃蔡玉蘭住處後面走到現場，我有跟員警解釋蛋糕是要補發給11月9日沒領到蛋糕，今天回來投票的人，我不知道誰把蛋糕領走，因為我不在場，我沒有為求順利當選鄉民代表，假借發放蛋糕給老人的名義，告知不特定之有投票權之人，到黃蔡玉蘭住處領取蛋糕等語。

六、經查：

(一)被告於103年間，登記參選嘉義縣義竹鄉第20屆鄉民代表，於103年10月底11月初，以自己名義向奕順軒訂購約200個蛋糕，指定於同年11月28日宅配其中40個蛋糕至證人黃蔡玉蘭上開住處，並於同年月29日上午，由證人黃蔡玉蘭請證人黃銘弘廣播通知先前未領取蛋糕之老人，前往證人黃蔡玉蘭住處領取蛋糕乙節，此經被告於本院審理時所供承（見104年度選訴字第15號卷，下稱選訴卷，卷三第114、116-117頁），並經證人鄭林明月、鄭文度於本院審理時證述明確（見選訴卷二第4-7、13-14頁），復有奕順軒104年6月8日奕字第00000000000號函1份及宅配簽收單2張、出貨單1張在卷足參（見選訴卷二第178-179頁、警卷第34頁），另有候選人傳單51張（其中3張為被告個人傳單、48張為被告與其他縣長、村長等人之聯合傳單）扣案可證。

又上開40個蛋糕，其中2個由證人鄭林明月領走，1個由證人鄭文度領走，亦經證人鄭林明月於警詢及本院審理時、證人鄭文度於本院審理時證述屬實（見警卷第17頁、選訴卷二第4、13-14頁），並有蛋糕38個（其中1個為證人鄭林明月繳回）扣案可證，是此部分事實亦可認定。

惟應再審究者係，前揭40個蛋糕之發放，被告主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；

客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益，是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價。

(二)就被告何以向奕順軒訂購蛋糕乙節：1.被告於偵訊時供稱：103年11月9日辦敬老會餐會，因鄭進文經商有成欲回饋地方，故由我訂購蛋糕，錢是鄭進文付的，本村有200名65歲以上村民，之前有請鄰長統計參加餐會之人數，因餐會當天有些村民不便參加，所以當日先發160份蛋糕等語（見103年度選他字第320號卷，下稱選他卷，第29-31頁）；

於本院聲羈庭時亦供稱：鄭進文、翁石川說他們感念家鄉，所以贊助蛋糕，翁石川請我代訂蛋糕，11月9日那天先發160份，這160份是事先請鄰長去問參加的人數，之後在11月29日準備40份等語（見103年度聲羈字第131號卷，下稱聲羈卷，第5-10頁）；

於本院準備程序復供稱：翁石川之前曾贊助我們協會，鄭進文是我們村的旅外人士，事業有成，他跟翁石川提到想要回饋本村，翁石川向我提及此事，我提議可以買奕順軒有特色的伴手禮，翁石川就請我代訂，錢的部分是翁石川與鄭進文處理，由他們直接匯款給奕順軒，11月9日那天發了160個蛋糕，是因為蛋糕只有3天保存期限，有些老人不在家、也無人代領，想說11月29日投票那天他們會回來投票，到時再發給他們，所以才請奕順軒在11月28日那天寄蛋糕到黃蔡玉蘭家等語（見選訴卷一第22頁），與其在本院審理時，辯稱蛋糕係鄭進文、翁石川所贊助，欲發放與65歲以上之村民等語大致相同。

2.證人鄭進文於本院審理時證稱：我在寧夏夜市賣碳烤，月收入約10萬元，小時候我在龍蛟村生活，對於該處有特別情感，10月初我弟媳的哥哥翁石川提及村內要辦老人餐會，問我要不要回去走走，並說當天老人會要送宜蘭某糕餅店的蛋糕，徵詢我是否贊助，他說約2、3萬元，我表示沒問題，由我出資，我沒問蛋糕的數量，之後翁石川告訴我匯款帳戶，我太太打電話問食品公司匯款金額後，我便於11月5日匯款2萬400元給食品公司，當日我有出席餐會，餐會後一些人在泡茶，翁石川提到蛋糕數量不夠，我說要補發，翁石川便說不然選舉回來，大家回來投票再來補發，後來這部分是翁石川去處理，補發蛋糕的錢不是我出的，是翁石川付的，因為他說沒有多少錢，補發的蛋糕是由誰訂購及訂購數量我都不清楚等語（見選訴卷二第67-72、78-79、83、86-88頁）；

證人翁石川於本院審理時亦證稱：龍蛟村是我的故鄉，我之前參加過2次村內的老人餐會，這次餐會我有參加，也有贊助3,000元，我有邀請鄭進文贊助，鄭進文表示有機會的話他要贊助，我轉知被告，被告說剛好餐會要送老人東西，我問他金額若干，他說約2、3萬，我就跟鄭進文說，鄭進文說可以，蛋糕是被告聯絡訂購的，付錢的部分是蛋糕店聯絡我，我跟鄭進文說，他再去付錢。

餐會結束後，被告說蛋糕發不夠，我說要補發，也有提議選舉那天補發蛋糕，因為投票那天住外地的人會回來投票，我當時只想說這是老人會的事情，沒想說不恰當，我有跟鄭進文提到補發的事，後來被告去訂購補發的蛋糕，蛋糕店跟我聯繫說要付清尾款，我才在12月1日匯款6,600元給蛋糕店，本來鄭進文要出錢，我想說不用麻煩他，就自己出了等語（見選訴卷二第107-112、123、125頁），與被告前開所述大致相符，是被告辯稱其係因舉辦老人餐會，由證人鄭進文、翁石川贊助購買蛋糕，贈送村內65歲以上之老人，並非僅單純贈送給有參加餐會之老人，復因考量並非所有老人均參與餐會，故先請奕順軒寄送部分蛋糕，並思及老人可能會返村選舉，而決定於選舉當日補發蛋糕，即非虛妄，亦難認其所為與常情有違。

3.證人黃振隆於本院審理時證稱：11月9日那天敬老餐會是我辦的，我跟被告請鄰長去抄能出席餐會的老人名單，約有160個人會出席。

蛋糕是被告在聯絡處理的，他說有人贊助蛋糕的錢，是一個叫鄭什麼文的，餐會時他有出現在現場，因為全部老人約200人，沒參加餐會的老人也要發蛋糕，這是被告決定的，被告有說老人回來要補發給他們，翁石川有說29日那天要補發，回來投票的話就發給他們，補發蛋糕的事是被告跟贊助的人在處理的，而且11月9日柏振興也有跟我說有人沒拿到蛋糕，我知道11月29日當天的40個蛋糕是老人會補發的蛋糕，我兒子黃銘弘也知道，他有去廣播等語（見選訴卷三第46-49、53-54、56-57、59-60、69頁），亦證稱被告係因有人出資贊助，始訂購蛋糕發放給老人，並考量部分老人選舉時才會回村，故於選舉當日補發蛋糕，而證人黃振隆事前亦知悉29日發放蛋糕之目的，係為補發餐會當日發放不足之數量。

雖其前於偵訊時證稱：蛋糕的事是被告處理的，跟我沒有關係，我不知道這40個蛋糕是誰付錢，我不知道誰是鄭進文，11月9日有辦餐會，村裡有1個人與被告不錯，出外後感恩被告及被告的父親，如有辦理老人活動，要送蛋糕，名單都是被告處理的，我都不知道等語（見選他卷第36-37頁），然所述顯與其於本院審理時證述不符，亦與被告及證人翁石川、鄭進文所述相異，是其於偵訊時之證述即難採信。

公訴意旨稱證人黃振隆身為理事長，竟不知道有發蛋糕的事，足以認定被告主觀上並非為長壽會發放蛋糕云云，亦屬誤會。

4.參以103年11月9日餐會前，被告、證人黃銘弘、柏振興等人即請龍蛟村鄰長先依被告所提供之老人名單，統計該鄰可能參加餐會之人數並回報與社區發展協會乙節，亦有證人陳忠成於偵訊時、證人林張寶玉於警詢、偵訊時、證人鄭秋花於偵訊及本院審理時、證人柏振興於警詢、偵訊、本院審理時、證人李耀祥、證人黃振隆於本院審理時證述明確（見103年度選偵字第53號卷，下稱選偵53號卷，第24-25、28背面-29、31-32、36-37頁；

選訴卷二第24、29-30頁；

選訴卷三第30-31、40、48-49、89-90頁），並有老人名冊1份在卷可查（見警卷第36-49頁）；

而餐會結束後，由證人柏振興負責處理蛋糕發放事宜，並請各鄰鄰長或鄰長親人，依名單統計資料協助發放蛋糕與鄰內65歲以上老人等情，亦據證人陳忠成於警詢、偵訊時、證人李耀祥、鄭秋花、柏振興於警詢、偵訊及本院審理時、證人即鄭秋花之夫林榮生於警詢時、證人林張寶玉於警詢及本院審理時證述綦祥（見選偵卷第12頁背面-13、16-18、24-27、28背面-29、31-32、36-37頁；

選訴卷二第29-31、36-38頁；

選訴卷三第17、19、22、27-28、30-31、35-36、40-41、91-92、96頁），是被告辯稱其係依先前統計結果，先請奕順軒寄送160個蛋糕，並於餐會當日發放等語，應堪採信。

5.再者，被告係在103年10月底11月初訂購蛋糕，一開始說的數量大概是200個，要分批出貨，故奕順軒於103年11月9日宅配164個蛋糕，同年月28日宅配40個蛋糕至被告指定之嘉義縣義竹鄉○○村000號，而被告於訂購時即表示款項是由證人翁石川付款，故奕順軒直接聯繫證人翁石川，2萬400元是部分訂金，之後再請其結清款項，亦有奕順軒上開函1份在卷可憑（見選訴卷二第178頁），並有泰山區農會匯款申請書、奕順軒宜蘭等路訂購單、郵政跨行匯款申請書、統計參加餐會之老人名冊1份及被告所寫發放蛋糕名單各1份附卷可參（見選訴卷二第130-132頁、警卷第35-49頁），復就被告所寫發放名單之老人名單與扣案之統計名冊加以對照，發放蛋糕名單所載之姓名，與統計名冊中遭刪除或打叉之人雖有少數不一致，然大部分仍相符，故被告辯稱蛋糕係證人鄭進文、翁石川出資贈送給老人，因非所有老人都會參加餐會，故先於餐會當日發放160個，之後再擇期補發蛋糕等語，亦屬有據。

6.至證人鄭秋花雖於警詢時證稱：我覺得蛋糕應該是餐會完畢後直接發放才對，為何是餐會結束後才叫鄰長協助發放，我覺得這樣不太妥當等語（見選偵卷第17頁），然其於本院審理時證稱：我在警局時說我覺得不太妥當，是因為為何不餐會時當場發就好，還要麻煩鄰長，而柏振興請鄰長發放蛋糕時，並未提到發放蛋糕跟選舉有關等語（見選訴卷三第97、100頁），則其係對於未在餐會過程中發放蛋糕，而係在餐會後由鄰長協助發放蛋糕之過程，主觀上認為不妥，並非認為餐會當天發放蛋糕與選舉有關，是其上開所述，不足以對被告為不利之認定。

7.檢察官雖質疑被告於103年11月9日舉辦餐會，而當日係公職人員選舉罷免法所明定公布選舉人之日期，被告於當日舉辦餐會，進一步確認可能投票之人數，然：⑴被告於本院審理時供稱：11月9日辦餐會，是社區發展協會開會的結果，並非我個人1人決定，且10月底就已經將人數統計完畢等語（見選訴卷三第121-122頁）；

證人黃振隆於本院審理時證稱：我在102年起擔任社區發展協會理事長，社區發展協會每年都有辦老人餐會，我擔任理事長的這兩年，都是在11月或12月辦老人餐會，我們是以大家何時比較有空來決定日期，因為大家平常都有在務農等語（見選訴卷三第45-47頁），足證社區發展協會於103年11月9日舉辦餐會，係由協會開會討論之結果，並非被告獨自1人所能決定。

⑵再者，餐會過程中，無人於現場公開提及選舉之事，亦無人上台拜票，餐會後證人柏振興請鄰長其親屬代為發放蛋糕時，均僅告知渠等將蛋糕發放給老人，並未要求渠等於發放蛋糕時請老人支持特定候選人乙節，亦據證人黃銘弘於本院審理時、證人陳忠成、林榮生於警詢時、證人李耀祥、鄭秋花、林張寶玉、柏振興於警詢、本院審理時證述綦詳（見選偵卷第12頁背面-13、16-18、26-27、28頁背面-29、31-32頁；

選訴卷一第215頁；

選訴卷二第47頁；

選訴卷三第16-17、22、35-36、43、100頁），堪認被告先前所統計之資料，僅係單純為統計餐會出席之人數，及預估餐會當日發放蛋糕之數量，尚難認與選舉有何關聯。

8.公訴意旨雖稱：揆諸卷附之發放蛋糕名單為36人，並非40人，以及統計名冊中黃林碖業據證人陳忠成打勾，但發放蛋糕名單仍有「黃碖」之記載，顯見被告並非以補發之真意製作的領取名單云云。

然被告於偵訊時供稱：「黃碖」就是黃林碖，原先有打勾，但是他9日那天去急診，沒有參加等語（見選他卷第30頁背面），而證人陳忠成於偵訊時亦證稱：統計名冊上打勾的部分是我打勾的，那是柏振興來我家，詢問我有哪些人會去聚餐，我將在家可能會去聚餐的人打勾，總共18人，後來我沒去餐會，柏振興就拿18份蛋糕，叫我發給這18人，我不知道哪些人有去聚餐，我就發出去了等語（見選偵卷第24頁背面），是依證人陳忠成所述，其亦不清楚黃林碖當日是否有參加聚餐，而被告因黃林碖未參加聚餐，誤認其當日未領到蛋糕，故將其列於領取蛋糕名單上，亦屬可能。

此外，被告29日當日準備發放之蛋糕數量為40個，與檢察官所稱名單上被告記載36人，數量差距不多，且依上開領取蛋糕名單（見警卷第35頁），除被告所寫之36人外，於「陳復興」、「福祿」旁均加註「2」，甚至另載「還有兩位？」等字，復有他人於上記載「芷仔」、「玉蘭」、「辣仔」等字，如均認係未領蛋糕之人，加總下來亦有40餘人，是被告當日準備40個蛋糕以補發給餐會當日未領取蛋糕之老人，並無悖於常理之處。

公訴意旨遽認被告所謂之未領取蛋糕名單，根本只是隨便捏造，混淆焦點，以及被告一次訂購200個蛋糕，但同時即要求分批出貨，可見之後的40份蛋糕，並非做為補發之用等，尚屬率斷。

9.公訴意旨雖復以：依證人林永豐與林張寶玉所述，對照嘉義縣義竹鄉龍蛟村第5鄰之老人名冊，共有6個被刪除之人，包括鄭林月英，若以未到之人應補發，豈會只有補發鄭林月英及黃林冊2人，顯然被告所辯補發蛋糕之事，應屬虛擬云云。

然觀諸卷內統計參加餐會之老人名冊1張及發放蛋糕名單（見警卷第35、39頁），該份名冊上除鄭林月英遭刪除外，另有林振祿、林陳金菊、林柯罔受、林池緞、林川、林余銀枝，其中鄭林月英與林余銀枝設籍於5鄰，其餘5人均設籍於4鄰，是公訴意旨此部分顯有誤會。

且被告於本院準備程序時供稱：統計餐會的老人名冊，是歷年來辦敬老餐會與旅遊活動所留下來的舊名單，我們之前有跟鄉公所社福課請示村內有多少位老人，他說約1、200位，但也沒提供詳細資料，只有告訴我每1鄰有多少人，我再綜合整理出來等語（見選訴卷一第21頁）；

於警詢時供稱：發放蛋糕名單上的林冊（新傳）是指林黃冊，應該是統計參加餐會之老人名冊上漏印了，所以沒有在該名冊內等語（見選他卷第30頁背面），是被告依現有之名單進行統計，之後再依實際情形計算應補發之蛋糕數量，應屬合理，不能僅依統計參加餐會之老人名冊與發放蛋糕名單略有不一致，即遽認被告所辯不可採。

(三)103年11月29日當日發放蛋糕之情形：1.證人黃振隆於警詢時證稱：40個蛋糕是被告訂購，28日放在黃蔡玉蘭家，我帶回冰存，29日我再把蛋糕載到黃蔡玉蘭家發放，當時我兒子黃銘弘去黃蔡玉蘭家，她叫黃銘弘去廟裡廣播請村民去領取老人蛋糕等語（見警卷第11頁），於本院審理時亦證稱：蛋糕寄到黃蔡玉蘭家，我剛好從那邊經過，黃蔡玉蘭說她家冰箱小，我就說拿到我家去冰等語（見選訴卷三第53頁），堪認該40個蛋糕係由其先帶回冰存，於選舉當日再送至證人黃蔡玉蘭住處。

雖其嗣於本院審理時改口證稱：是黃銘弘把蛋糕載到我家，29日當天也是黃銘弘把蛋糕載去黃蔡玉蘭家等語（見選訴卷三第53-54頁），然經提示其於警詢時之筆錄後，改稱：是我載蛋糕去黃蔡玉蘭家的等語（見選訴卷三第64頁），證人黃銘弘於本院審理時證稱：蛋糕不是我載去放，再載回來的，可能是黃蔡玉蘭叫我父親載的等語（見選訴卷一第214頁），是證人黃振隆於本院審理時證稱蛋糕非其載往冰存，隔日再送至證人黃蔡玉蘭住處乙節，即非事實。

2.證人黃蔡玉蘭於警詢時證稱：11月29日當天，我請黃銘弘廣播老人會未領取蛋糕的人來領蛋糕，蛋糕是在我家門口發放，發放蛋糕時並沒有連同選舉文宣一同發放，也沒有要求領取蛋糕之人要投票給特定候選人，早上7點多鄭林明月有來代領他哥哥鄭登煌、大嫂鄭朱玉美的蛋糕，鄭文度自己領1份蛋糕等語（見警卷第2-3頁）；

於本院審理時亦證稱：11月28日蛋糕有寄來，是餐會那天分不夠，要給65歲以上沒拿到蛋糕的老人，因為選舉那天人家會回來投票，我叫人先載去冰，我忘記是黃銘弘還是黃振隆載的，隔天早上6、7點蛋糕就載來我家，而黃銘弘從我家經過，我請他廣播叫人家來領，我記得他說老人會那天吃餐會65歲以上沒有分到蛋糕的人，來「主仔」門口那邊領，蛋糕並沒有夾帶任何文宣，就放在騎樓下給他們拿，後來鄭林明月在投票前拿走他大伯跟大伯母的蛋糕，鄭文度則是在投票後拿走1個蛋糕，他說投完票要趕回高雄。

他們領蛋糕時，我沒有要他們支持特定候選人，他們領完蛋糕就走了，且被告選舉當天早上都在他老家那邊，11月28日蛋糕寄到我家，到隔天被警察查獲，這當中被告都沒有跟我說要我怎麼講，或是要請領蛋糕的人投票給誰等語（見選訴卷一第170-173、176、178、180、188、190、192-193頁），足見當日係為補發蛋糕，對象特定為餐會當日未領取蛋糕之65歲以上老人，故其請證人黃銘弘廣播，發放蛋糕時並未夾帶任何選舉文宣，亦未要求領蛋糕之人投票給某特定候選人。

公訴意旨稱被告委託證人黃蔡玉蘭發放蛋糕，但並未限制蛋糕要發放給誰，應屬誤會。

3.證人黃銘弘於警詢時證稱：我在11月29日7點50分至龍蛟村活動中心廣播，說上次蛋糕沒領到的老人可以到「主仔」家領，是「主仔」黃蔡玉蘭叫我廣播的，她說蛋糕寄來了，今天選舉老人大都有回來，順便發一發，她跟我講完後我就去廣播，然後我就直接回家等語（見警卷第14頁）；

於本院審理時亦證稱：11月29日之前，我有聽說有人沒領到蛋糕，29日那天黃蔡玉蘭叫我去廣播上次老人餐會滿65歲以上沒有領到蛋糕的人，請他們投完票之後去「主仔」家領蛋糕，我去龍興廟的活動中心，跟管區說我要廣播上次老人餐會沒領到蛋糕的人要去領，管區沒有阻止，他說時間還沒到，趕快去廣播，我廣播時沒有說要支持哪個候選人，廣播完後我就回家了，被告住在我隔壁，他問我早上有無去廣播，我說有，那天我沒有聽到任何人提及蛋糕與選舉有相關的事情等語（見選訴卷一第195-199、203-205、212-213、215頁）；

而證人即員警蕭憲章於本院審理時亦證稱：我服務於布袋分局光榮派出所，11月29日我是村活動中心投開票所的守衛人員，當天7點40分左右，有個男子到活動中心，說要廣播重陽節沒領到禮品的人請他們來領，我看時間還沒有到8點，就讓他廣播，他好像廣播說重陽節沒有回來參加典禮，沒有領到餐盒的可以到某人那邊去領，他沒有說請大家在投完票後再去領，也沒有提到任何選舉事務或是候選人，我沒有盤查該名男子或告知當天不能發放，因為我沒有想到有不法的問題，我想這是很單純的廣播，而且他說是社區發展協會要發的，我事後才知道他是候選人黃振隆的兒子等語（見選訴卷二第93、98、104-106頁）。

至證人黃銘弘於本院審理時稱其廣播時有提到請老人「於投票後」再去領取蛋糕，與其在警詢時所述不符，且證人黃蔡玉蘭、蕭憲章於本院審理時均證稱其廣播時未提及「於投票後」再領取（見選訴卷一第188頁，選訴卷二第104頁），是證人黃銘弘於廣播時，確實未特定領取蛋糕之時間，但依其廣播之內容，確係限定餐會當日未領取蛋糕之老人前往領取蛋糕，公訴意旨認被告所準備之蛋糕並沒限制蛋糕發放對象，亦非事實。

4.至於證人鄭林明月、鄭文度領取蛋糕之過程：⑴證人鄭林明月於本院審理時證稱：11月9日老人餐會我有參加，那天我也有領到蛋糕，是鄰長李耀祥拿去我家的。

11月29日我在路上聽到廣播叫人去領蛋糕，我想我大伯住高雄，蛋糕要發給老人，就騎腳踏車到黃蔡玉蘭家，順便幫我大伯、大伯母領，剛好黃蔡玉蘭也在，並不是黃蔡玉蘭把我攔下來，我跟她說我要幫我大伯及大伯母拿，我沒有問黃蔡玉蘭為什麼在她家發蛋糕，當時騎樓很多人，說蛋糕是要給老人的，之前老人會有領的不能再拿，而蛋糕就放在黃蔡玉蘭家騎樓下，我領蛋糕的時候，蛋糕上面或旁邊沒有任何選舉的文宣品，沒人跟我說投票要支持誰，蛋糕是我自己拿的，領完我就回家。

選舉前被告不曾拜託我投票給他，我不知道蛋糕是被告去訂購的，選舉那天我也沒有看到被告，我不知道我大伯、大伯母是否會回來投票，我想他們回來也不會計較我吃掉蛋糕，我大概是中午的時候去投票等語（見選訴卷二第12-15、17、19-22頁）。

⑵證人鄭文度於本院審理時證稱：11月29日那天我從高雄回去投票，順便看看我的土地跟房子，投票前我不知道有蛋糕可以拿，投完票後，我看到「主仔」家前面有放蛋糕在那邊，我只知道是要給老人的，我堂姪有說是要給老人吃的，我有去拿，領蛋糕時沒有人招呼我拿蛋糕，是我把蛋糕拿走的，當時蛋糕上面並無任何文宣品，也沒有看到任何人在劃名單，沒有人在旁邊跟我說要支持誰，我也不知道她有沒有看到我把蛋糕拿走，我領完蛋糕後就走了，我是自己1個人回來投票，且選舉當天並沒有人叫我投給誰等語（見選訴卷二第3-7、9-10頁）。

⑶依證人鄭林明月與鄭文度之上開證述，足證渠等前往證人黃蔡玉蘭住處領取蛋糕時，均僅認知蛋糕係發放給尚未領取蛋糕之65歲以上老人食用，並無人要求渠等投票與特定候選人，蛋糕亦未夾帶任何選舉文宣等與選舉相關之物品，而任由渠等將應領數量之蛋糕領回，證人鄭林明月主觀上係代其65歲以上之大伯鄭登煌、大伯母鄭朱玉美領取上開蛋糕，證人鄭文度甚至於投票後才前往領取蛋糕，更難認被告發放蛋糕與選舉有何關連，亦可證被告辯稱蛋糕係補發給老人，與選舉無關乙節為實。

公訴意旨稱依證人鄭林明月之證述，足以認定領取之人並不需要是真的嘉義縣義竹鄉龍蛟村之65歲以上之老人云云，亦屬誤會。

⑷再者，公訴意旨對於被告有交付賄賂之犯行，僅提及蛋糕由證人鄭林明月領走2個、證人鄭文度領走1個蛋糕，但並未敘及被告於交付蛋糕與有投票權之渠等時，如何以上開蛋糕買通渠等，請渠等投票給自己抑或特定之人，而有「行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使」之行為，亦未就渠等是否知悉所領取之蛋糕，為被告要渠等為投票權一定之行使或不行使之賄賂後，仍為收受之部分為說明。

又40個蛋糕係由證人黃振隆帶回冰存，並於翌日載至證人黃蔡玉蘭住處發放，證人黃蔡玉蘭則請證人黃銘弘廣播，發放蛋糕時被告並不在場，亦經本院認定如前，然檢察官又認證人黃蔡玉蘭、黃銘弘、黃振隆對被告之交付賄賂犯行並不知情，殊難想像被告如何於渠等均不知情，被告又不在發放蛋糕現場，蛋糕上未夾帶任何宣傳文宣之情形下，利用渠等遂行交付賄賂，讓收受蛋糕之證人鄭林明月、鄭文度知悉蛋糕係要收受蛋糕之人投票與渠等之代價，並確認渠等是否同意投票給被告，檢察官就此部分並未具體說明並提出證據。

公訴意旨雖復認衡諸常情，一般65歲以上之老人多會與其他家人同居，蛋糕之物足以供多人分食，則該戶內之其他有投票權人，均有可能受該利益之影響云云，但檢察官亦未說明縱然如此，對分食之人將產生何種影響，是否足使分食之人決意投票與被告，且無人要求領取蛋糕之證人鄭林明月、鄭文度要投票給何人，業據證人鄭林明月、鄭文度證述如前，則分食之有投票權之人又豈知蛋糕之來源與選舉有關，進而影響其投票意向？檢察官就此部分顯係臆測。

5.證人鄭秋花雖於警詢時證稱：投票選舉當天，如果有人沒領到蛋糕，應該要由我們鄰長協助發放才對，為何用廣播之方式，還指定到特定地點領取，蛋糕價值也超過30元，我覺得不是很妥當，是不是有其他特別用意在等語（見選偵卷第17頁），然其於本院審理時證稱：我在警詢時說蛋糕遠超過30元，這樣不妥當，是否有其他特別用意在，是因為要選舉了，如果要為老人發蛋糕，在餐會現場發一發就好了，吃完餐會發蛋糕就結束，我們就不用一直去做筆錄，一直跑法院，隨便買個長蛋糕也是50元以上，所以我當時覺得可能有其他想法，至於主辦單位認為因為人太多當場發很凌亂，而且蛋糕要冰，這不是我要管的等語（見選訴卷三第98-100頁），是證人鄭秋花雖主觀認為於選舉當日發放蛋糕為不妥，然係因其認為蛋糕於餐會當時發放即可，而被告則考量餐會當日部分老人未領取蛋糕，應於適當之日補發，二人考量點不同，且被告於選舉當日發放之蛋糕，與餐會當日發放之蛋糕均屬奕順軒之產品，單價亦相同，而廣播內容亦提及係補發蛋糕，發放過程中亦無任何拜票、傳單發放等情事，故實難僅因證人鄭秋花主觀上之證述，即認被告於選舉當日發放蛋糕與選舉有關。

6.至本件何以遭檢警偵查乙節：⑴證人蕭憲章於本院審理時證稱：廣播之後，8點左右候選人黃福村向我反應說現在在投票，怎麼可以發禮品，他有說是被告在發，我就過去看，我並沒有問黃福村怎麼知道是被告在發蛋糕，而不是其他人在發蛋糕等語（見選訴卷二第93頁），可知本件係候選人之黃福村指稱蛋糕係被告所發放，然證人蕭憲章並未向其確認如何知悉係被告所為，則黃福村所舉發係被告所為乙節，是否為黃福村所親眼見及，抑或為黃福村自行臆測，即非無疑，更難僅憑其舉發，即認蛋糕之發放與被告選舉有關。

⑵再者，證人蕭憲章於本院審理時復證稱：我約8點3分到黃蔡玉蘭住處，先看到村長候選人黃振隆站在騎樓那邊，手上拿1張紙，當時還有2、3個人，那時被告還沒在那裡，餐點附近也沒有任何選舉文宣，我問黃振隆他們在做什麼，黃振隆說是社區發展協會發放重陽節沒有領到的禮品。

後來被告從黃蔡玉蘭住處客廳走出來，當時他還在吃早餐，他也說是社區發展協會發重陽節沒領到的禮品，因為老人今天回來投票，請他們今天過來領，我請他們不要發放，等投票時間過了再發，他們答應後，我約在8點10分回到投開票所。

那時我覺得被告有候選人的身分，且在選舉時發蛋糕，認為不妥，但沒有其他證據讓我懷疑可能有賄選的情事，我後來通知巡邏員警及偵查隊報請檢察官偵辦，之後巡邏員警請替代役叫我去黃蔡玉蘭家確認禮品擺放位置，我過去的時候好像只有被告在場等語（見選訴卷二第92-96、99-104頁），並提供錄影光碟1張為證（見選訴卷二第152頁），經本院當庭勘驗並製成譯文，有勘驗筆錄1份附卷足參（見選訴卷三第4-7頁）。

依勘驗結果與譯文所示：證人蕭憲章到達證人黃蔡玉蘭住處前時，現場有證人黃振隆及其他2男2女，證人黃振隆手上拿著發放蛋糕名單及1支筆，證人蕭憲章表示有人反應這時發蛋糕不宜，請渠等於投完票之後再發，不然有人會質疑是否為賄選，而證人黃振隆、旁邊之女子均表示該蛋糕係為補發，證人黃振隆復抱怨對手發放物品時其就沒有去舉發建議，然渠等同意於投票完後再發放。

之後被告才從證人黃蔡玉蘭住處內出現，手拿著早餐，並於證人蕭憲章提到有人質疑發放蛋糕是否為賄選時，表示蛋糕是補發給之前沒領到的人，因他們投票才可能回來領，經員警蕭憲章再次說明，被告亦同意於投完票結束再發放（見選訴卷三第4-7頁），並有光碟翻拍照片13張在卷可查（見選訴卷二第153-159頁），亦堪認證人蕭憲章於獲報後前往現場時，並未發現有何賄選之情事，僅因有人質疑，而請求被告、證人黃振隆等人暫停發放蛋糕，待投票結束後再為發放。

嗣巡邏員警及偵察隊於同日9時許前往現場時，40個蛋糕亦僅發送3個蛋糕出去，其中1個還是證人鄭文度於投完票後始領走，且領完蛋糕後即後離開龍蛟村，更足認蛋糕之發放純粹係補發與先前未領取蛋糕之老人，並非為選舉目的所為。

⑶公訴意旨雖認證人黃蔡玉蘭係被告之近親且居住於同村，現場又有被告之競選文宣，足令領取蛋糕之人聯想這些蛋糕禮盒是被告所贈。

然證人鄭林明月、鄭文度、蕭憲章均證稱並未見到任何競選文宣，且證人鄭林明月及鄭文度均不知蛋糕為何人所訂購，已如前述，而證人黃蔡玉蘭於本院審理時證稱：警察在我家扣到的宣傳品，是在我家裡面客廳桌子上搜索到的，這些文宣差不多是在投票前至少1星期拿到我家的，我不記得是何時了，因為老人平常會來我家坐，候選人就會來拜託把文宣放在我家，選舉前被告最後一次把文宣放到我家，約放了半個月到1個月，投票前幾天被告沒有再把文宣拿到我家放，而且發蛋糕時蛋糕放在騎樓的角落，領蛋糕的人看不到屋內的文宣，因為有鐵門跟紗窗，員警來之後把蛋糕從外面搬到屋內冰箱旁邊等語（見選訴卷一第172、190、193頁），參以員警於證人黃蔡玉蘭住處扣案之競選文宣中，屬被告個人之傳單僅有3張，被告與其他縣長、縣議員、鄉長、村長候選人之聯合傳單有48張，張花冠之個人傳單有24張，蔡瑋傑個人傳單有1張，證人黃振隆個人傳單竟有122張，亦有扣押物品目錄表1份附卷可考（見警卷第33頁），被告如有意透過發放蛋糕之名義為行賄，又豈會僅置放3張個人競選文宣於證人黃蔡玉蘭住處？檢察官雖有上開質疑，然證人黃振隆於103年選舉時，有參選龍蛟村村長，亦據其於本院審理時證述明確（見選訴卷三第45頁），其又係將蛋糕帶往冰存，並於選舉當日載至證人黃蔡玉蘭之人，選舉當日廣播發放蛋糕之人亦為其子即證人黃銘弘，證人蕭憲章前往現場時更見到其在場並拿著名單，證人黃蔡玉蘭住處所擺放之選舉文宣亦以其個人文宣為大宗，如本件可能涉及賄選情事，何以僅因被告負責訂購蛋糕並請奕順軒寄送至證人黃蔡玉蘭住處，復製作發放蛋糕名單，即遽認其有行賄情事，卻毫不懷疑同屬選舉候選人之證人黃振隆？是檢察官上開懷疑，亦不足認被告就本件於選舉時發放蛋糕乙事，即有行賄之意。

七、綜上所述，檢察官雖認被告有交付賄賂犯行，然並未具體說明被告如何對領取蛋糕之證人鄭林明月、鄭文度為行求期約、交付賄賂或其他不正利益，約其不行使投票權或為一定行使之行為，及證人鄭林明月及鄭文度主觀上是否認知所領取之蛋糕係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價，並因而許以不行使其投票權或為一定之行使；

而被告雖於選舉當日發放蛋糕，然係為補發給餐會當日未領到蛋糕之65歲以上老人，主觀上並無行賄之意，客觀上亦無任何行求期約或交付賄賂或其他不正利益，約其不行使投票權或為一定行使之行為，且領取蛋糕之證人鄭林明月及鄭文度主觀上亦僅認蛋糕係發放與老人，與選舉無關，尚難認該蛋糕係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；

至於被告於選舉當日發放蛋糕，雖易使人懷疑其居心，然亦不能即遽認其有行賄情事，是檢察官所提之證據，均不足以使本院確信認定被告有交付賄賂之主觀犯意及客觀犯行，則被告犯罪既屬不能證明，揆諸前揭規定及說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 卓春慧
法 官 唐一侼
法 官 吳育汝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 莊珮雯