臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,105,訴,196,20160810,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度訴字第196號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡顯堂
選任辯護人 蕭敦仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2567號），本院判決如下：

主 文

蔡顯堂持有第一級毒品純質淨重拾公克以上，共貳罪，各處有期徒刑貳年。

應執行有期徒刑叁年陸月。

扣案之海洛因拾陸包（驗餘淨重共110.14公克）、甲基安非他命伍包（驗餘淨重共137.64公克）沒收銷燬。

犯 罪 事 實

一、蔡顯堂於民國104年3月底某日晚間，基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上、第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，在雲林縣○○鎮○○路000號台糖量販店前，以新臺幣（下同）30萬元之價格，向身分不詳綽號「阿猴」之成年男子，購買約35公克之海洛因（純度為百分之83.41，超過純質淨重10公克）、約70公克之甲基安非他命（純度為百分之95，超過純質淨重20公克）而持有之。

復另起同一犯意，於104年4月6日晚間，在嘉義縣新港鄉新港公園前，以40萬元之價格，向「阿猴」購買約70公克之海洛因、約70公克之甲基安非他命（純度均同前）而持有之。

嗣於104年4月8日上午7時10分許，經警方徵得蔡顯堂同意後，在嘉義縣○○鄉○○村○○000號蔡顯堂居所，搜索扣得海洛因16包（驗餘淨重共110.14公克）、甲基安非他命5包（驗餘淨重共137.64公克），因而查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件應為實體判決：㈠被告蔡顯堂之辯護人主張被告前於104年4月8日凌晨4時許，同時施用海洛因、甲基安非他命，涉犯施用第一級、第二級毒品犯行，業經本院以104年度訴字第554號判處徒刑確定（下稱前案）。

被告於是日上午7時10分許，為警查獲第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命20公克以上，雖構成毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有法定數量以上毒品之罪，但依照實務見解，該罪為高度行為，已吸收施用毒品之低度行為。

是以被告施用毒品之低度行為，既已經判決確定，縱前案未論以被告持有法定數量以上毒品之重罪，判決效力仍及之。

從而，本件被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有法定數量以上毒品之犯行，既已判決確定，自應為免訴判決等語。

㈡按刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指行為人對於同一法益為不同程度之侵害，此數行為間依一般社會觀念，有著必然之附隨關係，或一行為為他行為之當然結果，或為應有成分者而言，此等犯行形式上雖為數行為，因吸收關係，而為實質上一罪，故擇一法律加以論科，已足以涵蓋該行為之全部評價，此被涵蓋之行為已失其獨立性與顯在性，而無再適用其法條之餘地。

查被告製造彈藥後之持有行為，為製造彈藥之當然結果或應有成分，被告對同一之社會法益為不同程度之侵害，該數犯行之間既具有吸收關係，被吸收之持有彈藥行為，已失其獨立與顯在性，自毋庸再加論科，且吸收關係為實質上一罪，自無割裂適用法律之餘地（最高法院89年度台上字第809號判決參照，同院90年度台上字第2579號判決亦同意旨），合先敘明。

㈢查行為人持有毒品之數量，已達法定數量以上時，毒品危害防制條例於92年7月9日增列第11條第4項規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」

，立法理由則以「實務上，單純持有毒品達一定數量者，與意圖販賣而持有毒品之間常難以區別判斷，如僅因主觀意圖不同而適用不同構成要件，致刑責有重大差距，實有失衡平，爰增列第2項，規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一。

至其一定數量之標準，則由行政院定之，以應實際需要。」

，而98年5月20日修正時，則直接明定一定數量之標準（第一級毒品純質淨重10公克以上、第二、三、四級毒品純質淨重20公克以上），並提高法定本刑。

依斯時該條例修正草案之立法說明（該條文最後之立法理由僅稱照黨團協商條文通過），綜合略以：依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責。

由此足見，立法者對於持有法定數量以上毒品之行為人，基於合理懷疑其係為營利而持有毒品，為防止毒品散布，以維護公眾身體健康、社會秩序，始有別於單純持有毒品，特別增設上開加重處罰規定。

因此，該罪所欲保護之法益，與單純持有、施用毒品不同。

況且，行為人犯施用毒品罪，雖必然先有一個單純持有行為，但持有法定數量以上毒品行為既與單純持有毒品不同，即不能等同視之，自難認持有法定數量以上毒品與施用毒品間有著必然之附隨關係，也難謂施用毒品為持有法定數量以上毒品之當然結果。

換言之，行為人施用毒品時，依一般社會觀念，本來就不一定會持有法定數量以上毒品。

從而，依前揭㈡之最高法院判決意旨，持有法定數量以上毒品之行為，與施用毒品間，保護之法益既不完全相同，且兩行為間不具有必然之附隨關係，或一行為為他行為之當然結果，或為應有成分，自非刑法規範上所稱之吸收關係。

論者雖有謂持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有法定數量以上毒品之重行為所吸收，但其忽略兩犯罪行為間要成立吸收關係，必須符合前揭所述之前提要件，竟遽以持有法定數量以上毒品罪與施用毒品間具有吸收關係，容有誤會，為本院所不採。

㈣查本件被告係涉犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，並非單純持有第一、二級毒品，故依前揭說明，其所犯之上開罪名，自與其施用毒品之行為間，無所謂吸收關係，而係數罪併罰關係。

從而，被告於104年4月8日凌晨4時許，同時施用海洛因、甲基安非他命，涉犯施用第一級、第二級毒品犯行，縱經前案判決確定，但既判力亦不及於本件被告所犯之持有法定數量以上毒品罪，本件自應為實體判決，辯護人辯稱本件應為免訴判決，自不足採（臺灣高等法院104年度上更㈠第60號判決結論相同）。

二、證據能力部分：本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及辯護人均不爭執證據能力，亦查無有何違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，自得採為證據。

三、查被告於104年3月底某日晚間，在雲林縣○○鎮○○路000號台糖量販店前，以30萬元之價格，向綽號「阿猴」之人，購買約35公克之海洛因、約70公克之甲基安非他命而持有之。

另於同年4月6日晚間，在嘉義縣新港鄉新港公園前，以40萬元之價格，向「阿猴」購買約70公克之海洛因、約70公克之甲基安非他命而持有之等情，為被告所自承（本院卷71至72頁、181頁）。

而扣案之碎塊狀13包、白色粉末3包，經送鑑定結果，均含有海洛因成分，前者驗餘淨重109.05公克、驗前純質淨重91.01公克（純度為百分之83.41），後者驗餘淨重1.09公克，驗前純質淨重0.3公克（純度為百分之27.04），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可查（偵卷45頁）。

又被告自陳買的海洛因是純度比較高的，被驗出來純度比較低的是從純度高的海洛因取出後加入葡萄糖稀釋後，供自己施用的（本院卷181至182頁），故可知被告購入的海洛因，純度均為百分之83.41，以兩次分別購入約35公克、70公克計算，純質淨重分別約為29.2公克、58.4公克，均已超過10公克。

另扣案之白色晶體5包，經送鑑定結果，則含有甲基安非他命成分，驗餘淨重137.64公克、驗前純質淨重131.03公克（純度為百分之95），亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份為證（偵卷54頁正反面）。

是以被告購入之甲基安非他命，純度均為百分之95，以被告兩次均購入約70公克甲基安非他命計算，純質淨重約66.5公克，均已超過20公克。

從而，被告於104年3月底某日晚間、同年4月6日晚間，均係同時向「阿猴」購入海洛因純質淨重10公克以上、甲基安非他命純質淨重20公克以上而持有之，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

四、核被告上開二次所為，均係同時犯毒品危害防制條例第11條第3、4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，被告以一行為同時觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪處斷。

又被告於不同時、地先後向綽號「阿猴」之人，分別以30萬元、40萬元購買上揭毒品，二次購入毒品而持有之行為，顯係基於不同犯意為之，應予分論併罰。

五、公訴意旨雖認被告兩次購入毒品之犯行，係犯販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪。

然被告二次分別以30萬元、40萬元巨款，購入高純度海洛因約35公克、70公克，及高純度甲基安非他命各約70公克，而大量持有第一、二級毒品，二次販入時間相距僅僅10日左右。

在一般人的生活經驗裡，很容易被理解為意圖營利而販入第一、二級毒品。

因此，公訴人認為被告意圖營利，而販入第一、二級毒品，尚未出售，構成毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪，固屬合理之懷疑。

惟被告既否認意圖營利而販入，則公訴人對於被告意圖營利之主觀不法意圖，仍應負嚴格證明的舉證責任。

本件檢察官所提之積極證據，僅有扣案之甲基安非他命、海洛因（暨毒品檢驗報告）、磅秤2台、夾鏈袋4大袋、現金100餘萬元、手機2支等物，並無一般販毒者為販賣毒品所使用之帳冊、買賣雙方間之通訊、對話或譯文等相關證據方法，以供證明被告有欲與他人交易毒品之意，來推論其販入時即具有營利意圖。

是縱使被告辯稱購買大量毒品、夾鏈袋，以及磅秤等物，係為供自己施用毒品所用等語，真實性啟人疑竇。

且其在收入不豐之情況下，何以有資金購得數量甚鉅之毒品，亦未能為令人信服之回答，但即使被告上開所辯尚難盡信，依檢察官提出之事證，也僅得證明被告持有大量毒品、電子磅秤、夾鏈袋等物之事實，仍尚難以此等事實，即遽認被告必係基於營利之意圖而販入毒品。

從而，依罪疑惟輕之法則，自不得認被告有販賣第一、二毒品未遂之犯行，公訴意旨尚有未恰。

惟意圖營利而販入毒品，但尚未賣出之販賣毒品未遂罪，與本件被告所犯之持有法定數量以上毒品罪，從客觀上來看，社會基本事實同一，本院自得審理，並變更起訴法條（最高法院105年度台上字第1085號判決意旨參照）。

六、本院審酌被告：⑴國中肄業，所受教育不高；⑵入監服刑前，從事大貨車司機工作；

⑶前有多次施用毒品，並曾於94年間，因販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第443號判處應執行有期徒刑8年2月確定，甫於103年1月16日縮短刑期假釋出監，竟仍於假釋付保護管束期間，再犯本件持有法定數量以上毒品之罪，並於警方查獲本件犯行後之104年7月10日，再以10萬元之價格，同時購入海洛因純質淨重10公克以上及甲基安非他命純質淨重20公克以上，經同院以105年度訴字第43號判處徒刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開判決影本各1份（本院卷91至106頁、111至115頁）在卷可佐，足見被告欠缺悔悟之心，未能把握假釋之機會，重新做人，卻仍屢屢碰毒，視法令規範於無物；

⑷兩次均同時販入海洛因、甲基安非他命，且兩次販入海洛因之純質淨重分別約為29.2公克、58.4公克、販入甲基安非他命純質淨重則均約66.5公克，均超出法定數量甚多之犯罪情節；

⑸於警方查獲上開毒品時，坦承本件犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

七、按沒收應適用裁判時之法律，105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項定有明文。

又105年7月1日前施行之其他法律（即非刑法）關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項亦有明文規定。

是以於105年7月1日後，原則上關於沒收之要件、範圍等，均應全面適用裁判時之刑法規定。

惟毒品危害防制條例第18條第1項規定，亦於105年7月1日修正施行，將修正前「查獲之第一、二級毒品…，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，其中的「犯人」修正為「犯罪行為人」，雖未實質修正，但仍屬105年7月1日起施行之法律，故不在刑法施行法第10條之3第2項規定應不再適用之射程範圍。

從而，關於查獲第一、二級毒品之沒收，仍應適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例第18條第1項規定。

從而，扣案之海洛因16包（驗餘淨重共110.14公克）、甲基安非他命5包（驗餘淨重共137.64公克），及與毒品已無法完全分離，應視為毒品一部分之外包裝袋，均應依修正後之毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之。

至海洛因、甲基安非他命鑑驗用罄部分，既已滅失，此部分即無庸宣告沒收。

另扣案之磅秤2台、夾鏈袋4大袋、現金100餘萬元、手機2支，均與被告為本件犯行無關，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3、4項、第18條第1項（修正後），刑法第11條、第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王輝興到庭執行職務

中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 康樹正
法 官 蘇姵文
法 官 張佐榕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
書記官 陳喬琳
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條第3、4項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。