臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,105,訴,225,20160816,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度訴字第225號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 劉家宏
選任辯護人 楊惠雯律師（法律扶助律師）
李昶欣律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（１０５年度偵字第１２６４號），本院判決如下：

主 文

劉家宏販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號１至３所示之第二級毒品及第三級毒品均沒收銷燬；

扣案如附表編號４至６所示之物品均沒收；

未扣案之不詳廠牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、劉家宏明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第２條第２項第２款所列管之第二級毒品，而硝甲西泮、愷他命（俗稱Ｋ他命）則係毒品危害防制條例第２條第２項第３款所列管之第三級毒品，依法均不得販賣，竟基於販賣上開第二級毒品、第三級毒品以營利之犯意，以其不詳廠牌行動電話安裝之「ＢｅｅＴａｌｋ」通訊軟體與真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之成年男子聯繫後，相約於民國１０５年２月５日下午４時２０分許，在臺中市西屯區河南路與逢大路之交岔路口見面，劉家宏即以新臺幣（下同）５萬６千元之價格，向「阿宏」販入含第三級毒品愷他命成分之白色結晶粉末３包（總毛重約１４０公克，驗前合計淨重略大於附表編號１所示者之驗前合計淨重），「阿宏」並因此附贈含第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮成分之白色咖啡包１包（即如附表編號２所示者），及含第三級毒品硝甲西泮成分之玫瑰金色咖啡包１包（即如附表編號３所示者），劉家宏基於販賣營利之意圖亦與上開第三級毒品愷他命一併收受，除將部分第三級毒品愷他命另裝成１包兼可供己施用外，其餘之第二級毒品、第三級毒品均伺機轉賣他人牟利。

嗣於同日晚間１１時許，劉家宏駕駛車牌號碼○○○○－0○號自用小客車，自上揭分裝出來可供己施用之第三級毒品愷他命１包中取出微量第三級毒品愷他命（重量不詳），以摻入香菸點火吸食煙霧之方式，在國道一號嘉義交流道附近之路旁施用（此施用部分為毒品危害防制條例所不罰之行為），俟於同年２月６日凌晨０時２０分許，行經嘉義市西區上海路與漢口路交岔路口處時，為警上前盤查，發現上揭自用小客車內有燃燒愷他命之氣味，經劉家宏同意搜索後，在上開自用小客車內扣得如附表編號１至３所示未及賣出之第二級毒品與第三級毒品，及如附表編號４、５、６所示預備供其販賣上揭第二級毒品與第三級毒品所用之電子磅秤、夾鏈袋、小型塑膠罐等物，而查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第１５９條之１至第１５９條之４之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第１５９條第１項及第１５９條之５分別定有明文。

查本判決後述所引用之供述證據，檢察官、被告劉家宏及其辯護人於本院準備程序及審判期日均表示沒有意見而不予爭執（見本院卷第４３、７０頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第１５９條之５規定，認該等證據均有證據能力。

㈡、其餘本案認定犯罪事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告劉家宏及其辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告劉家宏於警詢、檢察官訊問及本院審理中均坦承不諱（見警卷第２至６頁，偵卷第１１頁反面至１２頁反面、４２至４３頁，本院卷第４３、６８、７４至７５頁），復有搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各１份、查獲現場暨查扣物品照片２５張等件附卷可稽（見警卷第１８至２３、２８至３０頁），並有如附表編號１至６所示之白色結晶粉末、白色咖啡包、玫瑰金色咖啡包、電子磅秤、夾鏈袋、小型塑膠罐等物扣案可資證明。

又扣案如附表編號１至３所示之白色結晶粉末、白色咖啡包、玫瑰金色咖啡包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確分別含有第三級毒品愷他命、第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮成分（各該結晶粉末、咖啡包之驗前淨重、驗餘淨重、純質淨重，均詳如附表編號１至３所示）等節，有高雄市立凱旋醫院１０５年３月１０日高市凱醫驗字第３９５４２號濫用藥物成品檢驗鑑定書１份存卷可憑（見偵卷第３０至３１頁）。

而被告於１０５年２月６日凌晨２時８分許為警採集之尿液，經送檢驗結果，確呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應乙節，亦有嘉義市政府警察局第一分局勘察採證同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室１０５年２月２６日報告編號ＫＨ／２０１６／２０１３５０１８號濫用藥物檢驗報告１紙附卷可參（見警卷第２６至２７頁，偵卷第２４頁）。

㈡、販賣毒品係政府嚴予查緝、懲以重典之違法行為，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，豈有甘冒嚴刑峻法，無償鋌而走險之理；

參佐被告於檢察官訊問及本院審理中均供稱：我以５萬６千元之價格向「阿宏」購買３包愷他命，總重係１４０公克，我從這３包愷他命中取出一點另外裝成１小包供已施用，其餘愷他命我打算每公克賣６００元，另外２包咖啡包則是「阿宏」送給我試賣的，我還沒想好要賣多少錢，但這是「阿宏」贈送的，不管我賣多少價格都可以賺到錢等語（見偵卷第４２頁反面，本院卷第７４至７５頁）；

再觀被告所稱自「阿宏」處一次購入之第三級毒品愷他命及收受之第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮總量，顯逾一般施用毒品之人之施用數量，若非有販賣獲利之計畫，實難信其有何甘冒持有毒品刑責，大量購買毒品之必要。

綜據上情，足認被告主觀上確係基於營利之意圖而為本案販入第三級毒品愷他命及收受第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮之行為，堪以認定。

㈢、綜上各節，足徵被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

從而，本案事證明確，被告上揭販賣第二級毒品、第三級毒品未遂之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、所犯法條及刑之酌科：

㈠、按ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例第２條第２項第２款所列管之第二級毒品，而硝甲西泮、愷他命則係同條例第２條第２項第３款所列管之第三級毒品，均不得非法販賣、持有（純質淨重２０公克以上）。

次按「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。」

【最高法院１０１年度第１０次刑事庭會議（一）決議意旨參照】。

查被告劉家宏係意圖販賣第三級毒品愷他命牟利，始於前揭時、地，向「阿宏」販入如附表編號１所示之第三級毒品愷他命，然未及售出即遭警方查獲等情，業如前述，揆之最高法院上開決議意旨，應成立販賣第三級毒品未遂罪；

而扣案如附表編號２、３所示之第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮，固係「阿宏」所附贈，然實質上仍屬被告意圖賣出營利而整體購入之毒品一部，參酌被告亦供稱其係為販賣而收下該等毒品，是此部分同應成立販賣第二級毒品及第三級毒品未遂罪，並非另一意圖販賣而持有犯行，併此敘明。

㈡、故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第４條第２項、第６項之販賣第二級毒品未遂罪，及同條例第４條第３項、第６項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告販入、收受前揭第二級毒品及第三級毒品（純質淨重２０公克以上）後非法持有該等毒品之行為，為其販賣第二級毒品、第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告意圖營利而一次販入、收受上開第二級毒品、第三級毒品，係以一行為觸犯二罪名，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，並應依刑法第２５條第２項規定減輕其刑。

㈢、按毒品危害防制條例第１７條第２項規定：「犯第４條至第８條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。

查被告為警查獲後，於檢察官訊問及本院審理中均自白上開販賣第二級毒品、第三級毒品未遂犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第１７條第２項規定，減輕其刑，並依刑法第７０條規定遞減之。

㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知ＭＤＭＡ、硝甲西泮、愷他命分別係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品及第三級毒品，危害社會秩序及戕害他人身心甚鉅，為圖一己之私利，竟仍意圖營利販入、收受上開毒品，所為殊值非難；

惟念被告前未有任何犯罪經法院判處罪刑之紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表１份存卷可參，犯後業已坦承犯行，態度尚稱良好；

併考量被告於本案中意圖營利販入、收受第二級毒品及第三級毒品之總量非少，然未及售出即遭警方查獲，實際損害尚非鉅大；

兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其自述高職畢業之智識程度、經營電器行從事冷氣之保養與維修、已離婚、育有一名小孩、平日與父母與小孩同住之家庭生活狀況（參本院卷第７５頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、關於沒收：按被告本案行為後，刑法關於沒收業於１０４年１２月３０日修正公布，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於１０５年７月１日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。

又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第１０條之３增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

明白揭示後法優於前法之原則；

而毒品危害防制條例第１８條、第１９條，係於１０５年５月２７日修正，並於１０５年７月１日施行，係因應上開刑法施行法第１０條之３施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第１８條第１項、第１９條，至於其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定。

經查：

㈠、扣案如附表編號１所示之第三級毒品愷他命及如附表編號３所示之第三級毒品硝甲西泮，係被告基於營利意圖而販入、收受未及販出即遭查獲之第三級毒品，核屬違禁物，連同已沾附該等毒品而無法完全析離之外包裝袋，均應依修正後刑法第３８條第１項之規定宣告沒收。

㈡、扣案如附表編號２所示之第二級毒品ＭＤＭＡ（雖亦含第三級毒品硝甲西泮，然因已與第二級毒品ＭＤＭＡ混同，無法分離，應視為第二級毒品），係被告基於營利意圖而收受未及販出即遭查獲之第二級毒品，併同無從與之完全析離之外包裝袋，均應依修正後毒品危害防制條例第１８條第１項前段之規定宣告沒收銷燬。

㈢、扣案如附表編號４、５、６所示之電子磅秤、夾鏈袋、小型塑膠罐等物，均為被告所有，且係被告預備用來秤重、分裝毒品以供販賣所用之物，此據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第７２頁），均應依修正後刑法第３８條第２項之規定宣告沒收。

㈣、未扣案之不詳廠牌行動電話１支，係本案被告持以聯繫「阿宏」販入第三級毒品愷他命所用之物，此據被告於警詢中供述明確（見警卷第５頁），應依修正後毒品危害防制條例第１９條第１項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第３８條第４項之規定追徵其價額。

㈤、扣案如附表編號７、８、９所示之Ｋ盤、ＩＰＯＤ隨身聽及ＷＩＦＩ分享器等物，雖均係被告所有，惟無積極證據證明與本案相涉，且經被告敘明與本案無關，又非違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，毒品危害防制條例第４條第２項、第３項、第６項、第１７條第２項、第１８條第１項前段、第１９條第１項，刑法第１１條、第２５條第２項、第５５條、第３８條第１項、第２項、第４項。

本案經檢察官吳明駿到庭執行職務

中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 康敏郎
法 官 簡仲頤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
書記官 林玫熹
附表：
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│編號│ 物品名稱   │            數量／鑑定結果          │沒收／依據  │
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│ １ │白色結晶粉末│４包（下稱Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ包）        │沒收／修正後│
│    │（併同無法完├──────────────────┤刑法第３８條│
│    │全析離之外裝│４包均檢出第三級毒品愷他命成分。    │第１項      │
│    │袋）        │①Ａ包：驗前淨重１‧１９３公克，驗餘│            │
│    │            │  淨重１‧１７１公克；驗前純質淨重０│            │
│    │            │  ‧８６９公克。                    │            │
│    │            │②Ｂ包：驗前淨重３５‧２８９公克，驗│            │
│    │            │  餘淨重３５‧２６７公克；驗前純質淨│            │
│    │            │  重２６‧９１１公克。              │            │
│    │            │③Ｃ包：驗前淨重４９‧０４３公克，驗│            │
│    │            │  餘淨重４９‧０２２公克；驗前純質淨│            │
│    │            │  重４１‧３５８公克。              │            │
│    │            │④Ｄ包：驗前淨重４９‧０５１公克，驗│            │
│    │            │  餘淨重４９‧０２８公克；驗前純質淨│            │
│    │            │  重４０‧２７１公克。              │            │
│    │            │【驗前淨重合計１３４‧５７６公克，驗│            │
│    │            │餘淨重合計１３４‧４８８公克，驗前純│            │
│    │            │質淨重合計１０９‧４０９公克】。    │            │
├──┼──────┼──────────────────┼──────┤
│ ２ │白色咖啡包（│１包                                │沒收銷燬／修│
│    │併同無法完全├──────────────────┤正後毒品危害│
│    │析離之外裝袋│檢出第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品硝│防制條例第１│
│    │）          │甲西泮成分【驗前淨重６‧９６４公克，│８條第１項前│
│    │            │驗餘淨重６‧４５４公克，量微無法定量│段          │
│    │            │純質淨重】。                        │            │
├──┼──────┼──────────────────┼──────┤
│ ３ │玫瑰金色咖啡│１包                                │沒收／修正後│
│    │包（併同無法├──────────────────┤刑法第３８條│
│    │完全析離之外│檢出第三級毒品硝甲西泮成分【驗前淨重│第１項      │
│    │裝袋）      │１０‧２０１公克，驗餘淨重９‧６９７│            │
│    │            │公克，量微無法定量純質淨重】。      │            │
├──┼──────┼──────────────────┼──────┤
│ ４ │電子磅秤    │２個                                │沒收／修正後│
│    │            │                                    │刑法第３８條│
│    │            │                                    │第２項      │
├──┼──────┼──────────────────┼──────┤
│ ５ │夾鏈袋      │①１大包（內有１０小包，每１小包內有│沒收／修正後│
│    │            │  １００只小型夾鏈袋）。            │刑法第３８條│
│    │            │②１大包（內有２包，其中１包內有４８│第２項      │
│    │            │  只中型夾鏈袋，其中１包內有４３只小│            │
│    │            │  型夾鏈袋）。                      │            │
├──┼──────┼──────────────────┼──────┤
│ ６ │小型塑膠罐  │１包（內有８個小型塑膠罐）          │沒收／修正後│
│    │            │                                    │刑法第３８條│
│    │            │                                    │第２項      │
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│ ７ │Ｋ盤        │１個                                │與本案販賣毒│
│    │            │                                    │品無關      │
├──┼──────┼──────────────────┼──────┤
│ ８ │ＩＰＯＤ隨身│１台                                │與本案販賣毒│
│    │聽          │                                    │品無關      │
├──┼──────┼──────────────────┼──────┤
│ ９ │ＷＩＦＩ分享│１個                                │與本案販賣毒│
│    │器          │                                    │品無關      │
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附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第４條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣２千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或７年以上有期徒刑，得併科新臺幣１千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處７年以上有期徒刑，得併科新臺幣７百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處５年以上１２年以下有期徒刑，得併科新臺幣３百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處１年以上７年以下有期徒刑，得併科新臺幣１百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。